论我国司法解释上的司法认知
李红军


内容摘要：司法认知是源自英美法系国家的证据立法实践的一项重要的证据规则, 经过长期发展，已构成证据法上的一个基本问题，对于确定举证责任的范围具有重要意义。但在我国对于司法认知的理论研究和司法实践都是一个比较薄弱的环节, 最高人民法院通过多个司法解释，对司法认知规则进行了初步的规定，但这些规定仍然比较粗糙，本文拟对这些司法解释的规定进行梳理和检讨，并提出自己的一些立法建议。
关键词：司法认知 司法解释 建议


中央电视台《今日说法》栏目曾报道过这样一个具有相当典型性的案例：一家软件公司（下简称软件公司）经过长期的努力、投入大量资金开发了一种智力游戏软件，并在全国各主要城市的软件市场上销售，在公司所在地获得了良好的销售反应。然而，投入市场不到几个月，该软件的销售量急剧下降，经该公司调查，发现当地的许多家销售商正在销售该游戏程序的游戏软件，价格低于原版几十倍，而该盗版软件来自一家音像制品公司（以下简称盗版公司）。为了取得证明该盗版公司侵权事实成立的证据，软件公司派其工作人员以顾客的身份与其洽谈购买大批量盗版的事宜。后软件公司凭借记录交易过程的录音资料、合同以及付款发票等证据将盗版公司告上法庭。一审判决软件公司胜诉。盗版公司不服上诉至二审法院，二审法院以软件公司构成“诱使地下公司侵权”，收集证据过程违反程序为由，不予采纳软件公司提供的证据材料，二审法院此时面临两难的境地，如果判决侵权成立，则证据不足，如果判决侵权不成立，又违背了起码的事实，伤害了实体正义。最终，二审法院还是判决盗版公司构成侵权，但对该判决结果，二审法院未阐明任何理由。显然，从法理上讲，二审法院的判决证据是不充分的，违背了证据法。
那么，二审法院是否有其他办法来解决本案的难题呢？笔者认为，如果依照司法认知的理论，该盗版公司制作的盗版软件在当地市场大量低价销售，其侵权事实已构成一种无可争执的显著事实，法官只要稍作调查即可获知。依据司法认知规则，法院对此事实应当直接确认，软件公司无须举证，二审法院也能在判决理由中阐明其认知，避免出现 “无理判决”。
众所周知，盗版行为在我国得以恣意横行，正是因为受害人难以通过正常渠道收集证据证明盗版行为及其侵权事实，这显然有悖于追求公正合理的法治精神。
从这个案例可以看出如果确立司法认知制度，将极大地降低受害人的维权成本并节约司法资源，有效地抑制盗版行为。

一、司法认知概要
所谓司法认知又称审判上的知悉，系译自英文的judicial notice，最早可以追溯到罗马法上“显著之事实，无需证明”这句古老法谚。对于该概念的定义，目前国内权威的观点是李学灯先生对司法认知下的定义——认为司法认知即是法院对于应适用之法律或某种待认定之事实，无待当事人主张，亦予斟酌[1]。根据该定义，司法认知有以下几个特点而与免证事实、自认、推定、预决的事实和公证的事实相区别：
司法认知的主体仅限于审判机关，法院依职权对特定事项进行司法认知，当事人可以申请法院对特定的事项采取司法认知，但没有自行采取司法认知的权利和资格；司法认知的对象是特定事项，不仅包括案件事实，而且应包括与案件相关的法律；司法认知的效力是绝对的。虽然在法官决定认知前，当事人有权对认知的适当性及其内容提出异议，但是，一旦法官对某事项采取了认知，就排除了当事人运用反证将其予以推翻的可能性，而只能向上诉审或再审程序寻求纠正的机会[2]。
综合这些特征可以看出，司法认知本质上是法官的一种职务行为，是法官运用审判权直接对事实和法律予以认知的行为。正如摩根所认为的那样，“法官的职责是解决当事人间法律关系遭受影响的争执，此种争执，或为法律问题，或为事实问题，或兼而有之。”[3]
学者认为，司法认知所以成为证据法上的一项重要制度，是由于司法认知具有多方面的价值，特别是司法认知规则可以缩短和简化程序，符合程序效益性的要求。一方面防止当事人滥用职权,拖延诉讼,另一方面使法院将有限的时间和资源投入到需要查明的存在合理争议的事实。[4]

二、对我国司法解释上司法认知的相关规定的检讨
我国三大诉讼法中均没有司法认知这一概念,相关的内容的规定集中体现在最高人民法院的三个司法解释中：
最高人民法院在 1992 年发布的《关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》（以下简称1992年《意见》）第 75 条规定下列事实，当事人无需举证：（１）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（２）众所周知的事实和自然规律及定理；（３）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（４）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（５）已为有效公证书所证明的事实。
对于该司法解释的规定，有学者认为“本条规定虽然没有使用‘司法认知’一词,但‘当事人无需举证’的后果是人民法院可以直接认定上述五种事实,因此,本条从另一个侧面规定了司法认知,是一个比较典型的规定。”[5]在此,论者混同了司法认知与自认、推定、预决事实、公证事实，另有学者认为，我国从立法的角度直接将已为有效公证书所证明的事实列为司法认知的对象，在中外各国的立法例中实属鲜见，可谓是一种创举。[6]实际上,上述《意见》的规定中只有(2)才是关于司法认知的规定,而(1)是关于自认的规定,(3)是关于推定的规定,(4)是关于预决事实的规定,(5)是关于公证事实的规定。关于司法认知与自认、推定、预决事实及公证之间的区别，已有学者进行了详细论述，本文不再赘述[7]。
我们认为，该司法解释关于司法认知的规定有两个明显的缺陷：其一是使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立,混淆了它们之间的差别，表明我国实践中对司法认知概念认识不清,反映出相关理论的研究不足；其二是将司法认知的内容放在当事人无须举证的范围内加以规定,没有将其视为一种独立的认定事实或法律的方式，没有认识到司法认知是一种法官的职务行为的性质。
最高人民法院于2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第 9 条规定下列事实当事人无需举证证明:（一）众所周知的事实； (二)自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则?能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
我们认为，这一司法解释与1992年《意见》相比较，其突出的特点是规定对于除自然规律及定理以外的无须举证的事实，当事人举出相反证据足以推翻的，法院不得直接认定。这一规定表现出司法实践中已经认识到对自然规律及定理的直接认定与对其他五种事实的直接认知在效力上有明显的区别，具有绝对性，不能被反证推翻。
虽然作了这样的区分，但《民事诉讼证据规定》仍然没有脱离1992年《意见》的窠臼，具有与1992年《意见》完全相同的缺陷。
最高人民法院２００２年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼规定》）第68条规定“下列事实法庭可以直接认定： （一）众所周知的事实； (二)自然规律及定理； （三）按照法律规定推定的事实； （四）已经依法证明的事实； （五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
《行政诉讼证据》68条与前两个司法解释的相关规定相比较，其突出的特征是强调“法庭可以直接认定”，也就是说法院依职权予以认定，这一规定已经揭示了司法认知的本质--------一种职务行为，因此，笔者认为《行政诉讼证据》68条的规定已经初步具备了司法认知的特点。
通过对以上三个司法解释相关规定的梳理，我们可以看出，人民法院在司法实践中对司法认知的认识经历了一个比较长的过程，《行政诉讼证据规定》68条的规定已初步具备了司法认知的特点，但总体上来讲，我国在立法及司法解释层面上仍然没有规定司法认知制度，相关规定有很大的不足，其表现如下：
1、《行政诉讼证据规定》68条仅仅是针对行政诉讼，在民事诉讼方面，仍然是将具有司法认知性质的内容纳入无须举证的范围里加以规定,使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立, 未能认识到司法认知作为一种独立制度的价值和意义；
2、这些规定内容非常有限，对司法认知的程序、效力都未能有所涉及,没有形成一个完整的体系，无法对司法实践进行有效的指导,司法认知也因此没能发挥其应有的作用；
3、2002年的《规定》仅管规定了法庭作为认定的主体，但是使用的是“可以直接认定”的立法语言，因此从反面解释，法庭也可不 “直接认定”，这就使司法认知与否完全取决于法庭的裁量，法庭没有必需认知的义务，从立法上讲没有规定必予认知事项，从实践上讲可能产生法官滥用职权的可能；
4、就目前三个司法解释均没有对法律的认知作任何的规定；
5、我国在刑事诉讼中没有任何与司法认知相关的规定。
三、建立我国的司法认知制度
由于司法认知制度具有重大的制度功能，笔者认为有必要在我国建立完整的司法认知制度。而要建立该制度，笔者初步认为以下几个方面致为重要：
第一、充分认识司法认知制度的价值，以法律的形式明确规定司法认知和无须举证两项制度，从而明确司法认知与自认、预决的事实及推定等概念的区分,明确它们在效力、程序、适用范围上的差异, 以使其各自发挥应有的作用。
第二、需要明确规定司法认知的对象；
笔者认为必须明确司法认知的对象，首先是需要将法律纳入司法认知的范围，同时区分必予认知和可予认知，使司法认知的适用规范化。
就司法认知的法律事项而言，笔者认为需要根据我国的法律的形式和效力的不同，首先同时规定司法认知的对象包括事实和法律两个方面，然后进一步区分不依申请必予认知的对象和依申请必予认知的对象。其中笔者认为以下几个问题需要注意：
1、地方法规和规章所以应当规定为依申请必予认知的对象。是因为在中国法的渊源中，地方法规和规章是一种数量极其庞大的法律渊源，此外，民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点，并经履行一定的报批程序后在不同宪法、民族区域自治法及其他法律法规相抵触的前提下，制定颁布的规范性法律文件即民族自治地方的自治条例和单行条例也属于广义的地方性法规的范畴。对于地方性法规和自治条例及单行条例，法官应当尽可能利用一切可能的调查手段，包括寻求当事人及其律师的援助，来确定应适用的地方性法规。而且，随着科技发展的日新月异，信息交流与传播手段的不断进步将使问题变得愈来愈简单。但鉴于地方性法规、自治条例及单行条例、规章的数量庞大，要法官一一知悉实属不易，但适用法律乃法官的义务之所在，法官绝不可以此为由推卸其责。所以，对地方性法规和自治条例及单行条例、规章的必予认知，应以当事人的申请为条件。尤其是当法官审理跨区域的民商事案件时，有时需要适用外省（或市）的地方性法规，此时更需要当事人提供申请甚至相关资料以协助法官为正确的认知活动。
2、别行政区法律是一类特殊的法的渊源，既不同于我国一般地方行政区域的地方性法规和地方政府规章，也不同于联邦制下的州法律。而且，从渊源上讲，也具有其复杂性。香港的法律属于普通法系，其法律渊源不中判例法更占据相当重要的地位。而澳门和台湾地区属于大陆法系，但也一般地承认判例法的效力，这与内地的作法有所不同。笔者以为，当案件涉及特别行政区法律时，实际上类视于涉外案件，应当参照国际冲突法首先选择准据法，然后区别不同情形分别对待。其中特别行政区基本法是由全国人大制定的，在特别行政区内具有最高的法律效力，为不依申请必予认知的对象。香港特别行政区原有的普通法、衡平法，澳门和台湾地区的原有法律，除同其基本法相抵触或经其立法机关依法定程序修改外，以及区立法机关新制定的法律，均归入依申请的必予认知范畴，经当事人提出申请后，由法官依职权主动调查，法官也可要求当事人提供适当的资料。至于区内其他的具有法律效力的条例或行政法规等规范性文件则属于可予认知的对象。
3、显著事实应当规定为依申请必予认知的事项；
一项事实是否显著，判断标准并非总是很明确。显著事实的判断应以一般公众的认识为标准，并且将其限定在审理案件的法院的管辖区域内，具体地说，必须具备两个条件：其一是在该区域内为大多数人所知悉；其二是审判人员亦知悉且认为属于众所周知的事实。之所以作此严格规定，源于针对必予认知的对象，必须保证其绝对的客观性。作为法官来说，他同时具有一般公众和特殊裁判者的双重身分，要求他在审理案件时完全站在一般公众的立场做出判断，客观上不太可能。而且，一般来说，已为一般公众所知的事实，法官更应知晓。当然，也不排除实践中存在这样的问题，即对于确系在某一区域为众所周知、不存在争执的事实，唯独审理该案的法官不知，这只能说是法官的失职，对此可有当事人提供适当的知识，以辅助法官取得必要的知识，从而加以认知，然而此处的提供适当知识，并非担负举证责任，而是提请法官注意而已。对于显著事实，因其种类繁多，丰富多彩，其内容涉及社会生活的方方面面，要求法官对此一并加以注意，未免过于苛刻，因此针对显著事实，一般要求有当事人的主动申请。鉴于显著事实属于在审判法院管辖区域范围内被绝大多数人所知悉的普通知识，一旦当事人提出了申请，法官就必须予以认知。
4、习惯应予司法认知，但宜规定为可予认知的对象；
习惯作为一种行为规范，具有相当的规范功能，特别是在一些民事纠纷中，我国法律明确规定了习惯可以作为一种法律渊源，比如《合同法》第60条、第61条的规定，因此在案件涉及某些习惯时，法官可以行使自由裁量权对习惯内容结合案件的具体情况进行认知。当然，由于习惯各地不同、数量庞大，要求法官一一知悉是不可能的，因此需要案件当事人提出申请。
第三、需要明确规定司法认知的程序；
规定司法认知的程序有利于避免司法认知的随意性,而违反程序的司法认知应被视为无效。笔者认为司法认知的程序中，以下两个方面是必须加以规定的:
1、告知程序；
广西壮族自治区人民政府办公厅


广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发广西壮族自治区矿业权交易管理暂行办法的通知

桂政办发〔2012〕11号


各市、县人民政府，自治区农垦局，自治区人民政府各组成部门、各直属机构：

　　《广西壮族自治区矿业权交易管理暂行办法》已经自治区人民政府批准，现印发给你们，请认真贯彻执行。

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　广西壮族自治区人民政府办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一二年一月十七日

　　

广西壮族自治区矿业权交易管理暂行办法

　　第一章　总　则

　　第一条　为培育和发展我区矿业权交易市场，规范矿业权交易行为，促进矿产资源的优化配置，确保国家矿产资源资产权益，根据国家和自治区有关法律、法规和政策规定，结合我区实际，制定本暂行办法。

　　第二条　在广西壮族自治区行政区域内进行矿业权交易的，应当遵守本办法。

　　第三条　本办法所称矿业权包括探矿权和采矿权。

　　第四条　本办法所称矿业权交易是指国土资源行政主管部门出让矿业权或矿业权人转让矿业权的行为。

　　第五条　本办法所称矿业权交易机构是指依法设立，并经国土资源行政主管部门认可，为矿业权出让、转让提供交易服务的法人组织。

　　第六条　在自治区行政区域内矿业权的出让转让交易，采用招标、拍卖、挂牌、协议以及法律法规允许的其他方式进行。

　　第七条　矿业权交易应当符合国家法律、法规和有关规定，遵循公开、公平、公正、自愿、诚信、平等的原则。

　　第八条　交易的矿业权必须权属清晰、无争议。

　　第九条　矿业权受让人应当符合法律、法规规定的矿业权申请人的条件。

　　第十条　矿业权出让转让交易应当在依法设立的矿业权交易机构中进行。

　　国土资源部、自治区两级发证的矿业权出让、转让，由广西壮族自治区国土资源交易中心组织交易。

　　市、县两级发证的矿业权出让、转让，原则上由市级矿业权交易机构组织交易，也可以委托广西壮族自治区国土资源交易中心组织交易。

　　第二章　进场交易

　　第十一条　招标拍卖挂牌出让矿业权的，由国土资源行政主管部门委托矿业权交易机构负责组织交易等具体出让工作。

　　采用协议方式出让矿业权的，国土资源行政主管部门受理申请后，由矿业权交易机构公开出让内容。

　　第十二条　矿业权人委托矿业权交易机构以招标拍卖挂牌方式转让矿业权的，经国土资源行政主管部门前期审核符合转让条件后，应与矿业权交易机构签订合同，由矿业权交易机构组织矿业权交易。

　　矿业权人协议转让矿业权的，经国土资源行政主管部门前期审核符合转让条件后，需进场在矿业权交易机构鉴证下签订矿业权交易合同，合同签订并公示无异议后，由矿业权交易机构出具进场交易鉴证证明。

　　第十三条　矿业权交易机构依据出让人、转让人提供的相关材料发布出让、转让公告，编制招标拍卖挂牌相关文件，并按规定的程序组织实施招标拍卖挂牌等具体工作。

　　第十四条　矿业权交易机构应当依规定对投标人、竞买人进行资格审查。对符合资质条件和资格要求的，应及时通知投标人、竞买人参加招标拍卖挂牌活动以及缴纳投标、竞买保证金的时间和地点。

　　第十五条　投标人、竞买人按照通知要求的时间和地点缴纳投标、竞买保证金后，方可参加探矿权采矿权招标拍卖挂牌活动；逾期未缴纳的，视为放弃。

　　第十六条　协议方式出让矿业权的出让价、招标拍卖挂牌方式出让矿业权的招标标底及拍卖挂牌底价或不设底价的说明、起始价，由国土资源行政主管部门依规定委托有探矿权采矿权评估资质的评估机构或采取询价、类比等方式进行评估定价，并根据评估定价结果和国家产业政策等综合因素集体决定。

　　第十七条　矿业权人采用招标拍卖挂牌方式转让矿业权的，其转让方式、招标标底、拍卖和挂牌底价或不设底价的说明、起始价由矿业权人确定。

　　第十八条　设有标底、底价的矿业权，在招标拍卖挂牌活动结束之前，招标标底、拍卖挂牌底价须保密，且不得变更。无底价拍卖的，应在竞价开始前予以说明；无底价挂牌的，应在挂牌起始日予以说明。

　　第十九条　以招标拍卖挂牌方式确定中标人、竞得人后，矿业权出让人（转让人）应当与中标人、竞得人签订成交确认书。

　　第二十条　采用招标拍卖挂牌方式交易的矿业权完成交易并签署矿业权成交确认书后，矿业权出让人（转让人）与受让人应当根据成交确认书的规定，在矿业权交易机构的主持下签订矿业权出让合同或转让合同。

　　第二十一条　采用协议方式转让矿业权的转让人与受让人达成矿业权转让意向后，应当签订矿业权转让合同。

　　第二十二条　转让的矿业权中，涉及“国家出资勘查并探明矿产地”的，应当由国土资源行政主管部门委托矿业权评估机构先对国家出资部分的矿业权价值进行评估，评估结果按规定要求进行备案并缴纳价款后方可转让。

　　第二十三条　矿业权转让交易成交的，转让人、受让人履行相关义务后，矿业权交易机构应按规定出具矿业权进场交易鉴证证明，鉴证转让人与受让人的交易行为。

　　矿业权出让交易成交的，矿业权交易机构不需出具矿业权进场交易鉴证证明。

　　第二十四条　转让矿业权成交后公示无异议，受让人凭矿业权交易合同、矿业权交易机构出具的矿业权进场交易鉴证证明、纳税凭证及其他所需的有关材料，向有发证权限的国土资源行政主管部门申请办理矿业权变更登记手续。

　　出让矿业权成交后公示无异议，受让人凭矿业权交易合同及其他所需的有关材料，向有发证权限的国土资源行政主管部门申请办理矿业权登记手续。

　　第二十五条　探矿权转采矿权（含划定矿区范围申请和采矿权登记申请）和协议方式出让探矿权、采矿权（含划定矿区范围申请和采矿权登记申请）的，国土资源行政主管部门受理申请后，由同级矿业权交易机构按规定在矿业权交易机构的交易大厅和国土资源行政主管部门网站对矿业权申请人及矿业权基本情况予以公开。

　　第二十六条　不按规定在国土资源行政主管部门指定的矿业权交易机构转让矿业权的，国土资源行政主管部门不予办理变更登记手续。

　　第三章　交易管理

　　第二十七条　招标、拍卖出让或转让矿业权的，投标人、竞买人不得少于三人；少于三人的，应当停止交易。

　　第二十八条　以招标方式出（转）让的矿业权，至少在招标截止日前30日发布公告；以拍卖、挂牌方式出（转）让的矿业权，至少在公开拍卖日或挂牌起始日前20日发布公告。公告主要采取在交易场所、国土资源行政主管部门以及国土资源部门户网站等媒体发布的方式。

　　第二十九条　矿业权交易机构应在矿业权交易合同签订之日起5个工作日内，选择在交易场所、国土资源行政主管部门和国土资源部门户网站上公示公开交易结果和相关情况。公示公开期不少于10个工作日，对公示和公开期间反馈的有异议的意见和信息，应及时组织调查核实，依法予以处理。

　　国家规定不宜公开的矿种，按照有关规定执行。

　　第三十条　矿业权交易过程中，出现下列情形之一的，经矿业权交易机构确认，应暂停或终止交易：

　　（一）委托人在矿业权交易公告发布之前主动取消交易的；

　　（二）公示公开期间第三方对出让、转让的矿业权权属等有争议，且能提供证明材料的；

　　（三）国土资源行政主管部门书面通知暂停或终止交易的；

　　（四）司法机关等依法发出暂停或终止交易书面通知的;

　　（五）因不可抗力，致使交易无法正常进行的；

　　（六）依法应当暂停或终止矿业权交易的其他情形。

　　第三十一条　矿业权交易机构应当根据矿业权实际情况确定投标、竞买保证金数额。未竞得者，保证金在规定时间内无息退还。

　　第三十二条　受让人、中标人、竞得人或申请人拒绝签订或逾期未签订出让合同，视为自动放弃，其缴纳的保证金不予退还。

　　第三十三条　矿业权招标拍卖挂牌的中标人或竞得人，未按矿业权出让（转让）合同或成交确认书约定的期限、内容履行义务的，视为自动放弃中标或竞得的矿业权，该矿业权由组织实施矿业权招标拍卖挂牌的单位按照有关规定另行处置，并予以公告。

　　第三十四条　矿业权转让交易应依法缴纳有关税费，有条件的矿业权交易机构，可接受税务机关委托代征代收有关税费。

　　第三十五条　矿业权交易机构承担矿业权出让转让交易工作，可按照物价部门批准的收费标准收取交易服务费。

　　第三十六条　矿业权交易活动中的交易保证金、交易成交价、交易服务费等，均以人民币计价和结算。

　　第四章　监督管理

　　第三十七条　国土资源行政主管部门是同级矿业权交易机构的主管部门，负责监督矿业权交易的过程和结果，依法查处违反交易规则的行为。

　　各级财政、工商、税务、物价等有关部门按照各自职责，配合本级国土资源行政主管部门共同做好矿业权交易工作。

　　第三十八条　上级国土资源行政主管部门负责监督下级国土资源行政主管部门的矿业权交易活动，上级矿业权交易机构对下级矿业权交易机构提供业务指导。

　　自治区国土资源厅是全区矿业权交易的行政主管部门，依法监督管理全区矿业权出让、转让行为。

　　第三十九条　各级矿业权交易机构应建立网上监督系统。

　　第四十条　矿业权交易机构应对每一宗矿业权交易建立档案以备查，接受监督。档案内容应包括：矿业权交易主体的基本信息、矿业权的基本情况、交易公告和交易结果公示的相关记载以及交易过程产生的各类文书等。

　　第五章　附　则

　　第四十一条　各市可根据本办法制定矿业权交易实施细则。

　　第四十二条　本办法由自治区国土资源厅负责解释。

　　第四十三条　本办法自发布之日起施行。