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云南省消费者权益保护条例

时间:2024-06-30 21:16:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9945
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云南省消费者权益保护条例

云南省人大常委会


云南省消费者权益保护条例



(2002年11月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 2002年11月29日云南省人民代表大会常务委员会公告第68号公布)



第一章 总则

第一条 为了保护消费者的合法权益,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。

本条例所称经营者,是指为消费者提供商品或者服务的生产者、销售者和服务者。

第三条 消费者享有《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关法律、法规规定的各项权利。消费者应当尊重经营者的劳动,依法行使权利。

经营者应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关法律、法规的规定履行义务,切实保障消费者的合法权益。

第四条 本条例由各级人民政府组织实施。

工商行政管理部门和其他有关行政部门应当在各自职责范围内相互配合,依法保护消费者的合法权益。

第五条 省、州(地、市)、县(市、区)依法成立消费者协会或者其他消费者组织。县级以上人民政府应当根据消费者协会履行法定职能的需要为其配备相应的人员,安排必需的工作经费。

县级以上人民政府应当加强对消费者组织的领导,协调有关部门做好消费者权益保护工作。

第六条 消费者协会除履行《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的职责外,还应当履行下列职责:

(一)宣传保护消费者权益的法律、法规;

(二)根据消费者的反映,对经营者提供商品或者服务的质量、价格、计量、安全、卫生、性能及信誉等情况进行社会调查,向社会公布调查结果;

(三)涉及侵害消费者合法权益的问题,可以向有关单位和经营者查询,有关单位和经营者应当给予答复。无正当理由拒不答复的,可以通报或者通过大众传播媒介予以披露。

第二章 经营者的义务

第七条 经营者向消费者提供商品或者服务,不得有下列情形:

(一)雇佣、指使他人或者与他人合谋进行欺骗性的销售或者服务诱导;

(二)作虚假的现场演示、说明或者以虚假的有奖销售、还本销售等方式销售商品;

(三)以不合格商品或者国家、省明令淘汰并禁止销售的商品、处理品冒充合格商品;

(四)销售过期、失效、变质、受污染的商品及其他可能损害消费者人身健康的商品;

(五)利用明码标价或者采取虚假的清仓价、甩卖价、最低价、优惠价等手段进行价格欺诈;

(六)销售商品、提供服务与商品或者服务的说明、样品、标准不一致;

(七)伪造企业名称、地址和商品的产地、名优标志,冒用他人名称、地址、注册商标、认证标志等质量标志,或者不以自己的真实名称以及不按规定用中文标明商品的名称、产地、厂名和标识销售商品、提供服务;

(八)销售注水、未经检疫合格、伪造变造检疫标记的畜禽食品,或者销售未经法定检验检疫合格的进口商品,伪造、变造进口商品检验检疫结果的商品;

(九)骗取消费者预付款而不向预付款人提供约定或者承诺的商品、服务;

(十)利用大众传播媒介对销售的商品和提供的服务作虚假宣传;

(十一)使用不符合法定标准的计量、计价器具;

(十二)其他欺诈性行为。

第八条 经营者不得强迫消费者购买商品或者接受服务,不得强迫消费者接受其规定的不合理条件。提供可选择性商品和服务的,应当事先征得消费者同意。

第九条 经营者在提供商品或者服务时,应当符合规定的质量、数量、安全、卫生标准,提供必要的警示标志、技术指导、使用演示或者说明书、保修凭证、购货凭证或者服务单据、商品检验合格证明,明示有效期限、服务项目、收费价格。

第十条 经营者发现或者有事实证明其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正常使用商品或者接受服务仍然可能危害消费者人身、财产安全的,应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务;商品已售出的,应当采取紧急措施告知消费者,并召回该商品进行修理、更换或者销毁,同时应当向有关行政部门和行业协会报告。

经营者应当采取前款规定措施而未采取的,有关行政部门应当依法要求经营者立即中止、停止出售该商品或者提供服务,对已售出的商品采取召回措施。

消费者协会发现商品或者服务存在严重缺陷的,可以向有关行政部门提出相应的建议。

第十一条 经营者按照规定或者与消费者的约定对商品承担包修、包换、包退(以下简称三包)责任的,应当出具三包凭证并履行承诺。三包凭证应当明确注明消费者的权利和经营者的义务,并指定具备条件的维修单位。

实行三包的商品有质量问题的,经营者应当根据消费者的要求予以退货、更换或者修理。经营者承诺的三包时限超过规定时效的,依经营者的承诺。

第十二条 经营者按照三包规定对商品承担退货责任的,应当按照购货凭证一次退清货款。

经营者按照三包规定对商品承担更换责任的,应当免费为消费者调换同型号、同规格的商品,无同型号、同规格商品的,应当根据消费者的要求予以退货,并不得收取任何费用。

经营者按照三包规定对商品承担修理责任的,应当自收到修理的商品之日起二十日内修复,并不得收取任何费用。到期未能修复商品的,经营者应当按照消费者的要求更换同型号、同规格的商品。

对实行三包的大件商品,经营者应当向消费者作出上门服务、负责运送的承诺。不能按照承诺上门服务或者负责运送的,应当向消费者支付实际发生的运输费、误工费、差旅费等合理费用。

第十三条 经营者提供的奖品、赠品、免费服务应当保证质量和安全,不得免除其应当承担的更换、修理、重作及其他应当承担的法律责任。

第十四条 经营者对消费者提出的修理、重作、更换、改进、退货、补足商品数量、退还货款或者服务费用以及赔偿损失的要求,应当按照国家和省的规定或者根据与消费者的约定履行义务,不得故意拖延或者无理拒绝。

有下列情形之一的,属前款所称的故意拖延或者无理拒绝:

(一)经营者自接到消费者提出履行义务的要求或者行政部门、消费者协会处理争议的通知之日起五日内不作答复的;

(二)经营者在承诺履行义务后三日内或者在消费者同意的期限内不实际履行承诺义务的;

(三)不按期履行行政部门作出的决定或者消费者协会作出的调解的。

第十五条 经营者提供的商品或者服务存在质量问题,消费者按约定在修理、更换、退货以及为解决纠纷过程中支付的合理费用,经营者应当向消费者赔偿损失。

第十六条 经营者在保险公司投保的商品或者服务给消费者造成损害的,由经营者直接赔偿消费者的损失;消费者也可以直接向保险公司索赔。

第十七条 经营者以邮购、电视购物、网上购物方式销售商品的,应当按照承诺向消费者提供商品,并保证商品的质量、性能等与承诺相一致。未对提供商品时限作出承诺的,应当自收到消费者汇款之日起三日内交寄商品。所售商品及其质量与所作承诺不一致的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;经营者应当退回消费者的购货款,支付因退货而发生的合理费用,并不得以商品折旧等为由扣减应退货款。

第十八条 经营者应当为消费者提供安全的消费环境,对可能危及人身、财产安全的场所或者经营项目,应当设置显著的警示标志并采取相应的防护措施。

经营惊险性娱乐项目,应当具备保障消费者人身安全的技术条件、服务设备和必要的救护设施,并制定应急避险措施和安全检查制度。

第十九条 从事加工、修理的经营者应当在向消费者出具的取货凭证上载明加工或者修理的商品名称、数量、项目、识别码、条形码、费用以及消费者提出的规格、款式、质量要求、所需材料和取货日期等内容,保证加工、修理质量,按期交货。

经营者履行前款规定义务,不得有下列行为:

(一)故意损坏或者更换不需要更换的零配件和整件;

(二)偷换原材料、零配件或者加工、修理的商品;

(三)虚列加工、修理项目或者谎称更换零配件;

(四)使用以假充真、以次充好的零配件;

(五)擅自提高收费标准。

第二十条 经营者向消费者提供美容、美发、健身等服务,应当明码标价、合理收费,不得使用伪劣用品、器械。美容、美发达不到约定效果的,经营者应当根据消费者的要求免费重作或者退还已收取的费用。

医疗美容服务依照国家有关规定执行。

经营者向消费者提供洗浴服务,应当使用符合卫生标准的洗浴设施和用品,并保证消费者的人身、财产安全。

第二十一条 医疗机构应当为患者提供诊治,对危重患者应当立即抢救;对限于执业范围、设备或者技术条件不能诊治的患者,应当及时转诊。

医疗机构应当妥善保管患者病案资料,保证患者对病情诊断、治疗的知情权。患者有权要求查阅、复印处方笺、住院志、医嘱单、检验检查报告、手术及麻醉记录单。因实施保护性医疗措施不宜让患者知情或者患者因故无法行使知情权的,由家属代其行使知情权。未经患者或者家属同意,医疗机构不得向社会公开患者病情。

医疗机构应当保证处方笺、住院志、医嘱单、检验检查报告、手术及麻醉记录单等资料的真实性。

医疗机构应当按照规定收取医疗费用,详列计价项目、收费清单,并出具收费凭证。违反规定多收取的费用,应当退还患者。

第二十二条 医疗机构提供诊疗护理服务,因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规造成患者人身伤害的,应当承担相应的法律责任。构成医疗事故的,按照国务院发布的《医疗事故处理条例》处理。

医疗机构在诊疗护理过程中,不得向患者搭售与诊疗护理无关的药品及其他商品。

第二十三条 从事旅客、货物运输的经营者,应当保障旅客、托运人的人身、财产安全。

营运车辆应当标明发车时间、班次,按时发车,不得故意绕行、兜圈拉客、超载、拒载、中途停运或者转运、途中加价;在始发或者中途更换车辆低于原乘坐车辆档次的,应当向消费者退还票价差额。出租车应当使用经检测合格的计价器。出租车不按当地规定使用计价器的,乘客有权拒付车费。

飞机、火车、船舶因故不能准时出发或者正点到达的,经营者应当及时告知消费者,按照消费者的要求安排改乘其他班次或者原价退票,并按照规定对消费者的食宿、交通等予以妥善安排。

第二十四条 从事车辆性能检测、维修的单位和个人,不得强制或者限定消费者购买、使用和接受其提供或者指定的商品、配件和服务;不得对购买和使用其他同等质量标准的商品、配件及不接受其不合理条件的消费者故意刁难或者拒绝通过检测、检验;不得拒绝、中断或者削减应当提供的商品、配件和服务;不得乱收检测、检验、维修等费用。

第二十五条 从事旅游服务的经营者,应当与消费者订立旅游合同,约定旅游线路、游览景点、导游服务、日程安排、食宿娱乐标准、交通工具、旅游价格及收费项目、违约责任等事项;应当为消费者办理人身、财产保险,告知消费者安全等注意事项,提供相关的说明资料;安排旅游购物的,不得违反合同约定和行业规范。

从事住宿服务的经营者,应当为消费者提供符合合同约定的服务,告知消费者注意事项,保证消费者入住期间的人身、财产安全。

从事旅游服务、住宿服务的经营者违反合同约定,擅自增加项目或者提高标准的,由经营者承担因增加项目或者提高标准而产生的全部费用;擅自减少项目或者降低标准的,应当退还因减少项目或者降低标准而不应当收取的费用。

第二十六条 从事中介经纪活动的经营者应当具备相应资质,依法经营;不得采取欺诈、胁迫、贿赂等手段从事中介经纪活动。

第二十七条 从事或者提供寄存服务的经营者,应当在收存时向消费者提供寄存凭证,按照约定提供服务,妥善照管。

第二十八条 从事摄影、冲印的经营者,应当保证摄影、冲印质量和规格要求;不符合质量、规格要求的,应当根据消费者的要求退还全部费用或者免费重拍、重印。经营者提供服务后,应当将全部照片、底片、数码相机存储的数据资料交付消费者,不得自行保留和另行收取费用。

经营者造成消费者的胶卷、底片损坏或者遗失的,应当退还消费者的冲印费,并按整卷胶卷价格的十倍给予赔偿。拍摄内容具有特殊价值的,消费者可以与经营者事先达成保价冲印约定,保价费不得超过保价额的百分之三。经营者不得以保价冲印为由拒绝提供服务,提供服务违反保价冲印约定的,按照约定的保价额赔偿消费者损失。

第二十九条 经营者销售商品房时,应当在合同中与消费者约定商品房的准确地址、建筑结构、建筑面积、装饰标准、计价方式、配套设施、产权办理等内容。

有下列情形之一的,经营者应当根据消费者的要求退房或者赔偿损失,并承担其他民事责任:

(一)未取得预售许可证预售商品房的;

(二)将未经竣工验收合格或者验收不合格的商品房交付使用的;

(三)商品房的计价方式、结构、朝向、楼层、交付时间等违反合同约定的;

(四)未在约定时间内提供办理纳税手续、房屋所有权证和土地使用权证所需的凭证和资料。或者未在消费者委托办理协议约定的时间内办妥以上证件的;

(五)小区绿化率、房屋间距、容积率等外部环境以及其他配套设施与承诺(包括售房商业广告)不相符的;

(六)房屋主体结构、地基基础等主体结构质量不合格的;

(七)在保修期内屋面、地面、墙体等部位发生质量问题,两次修理后经鉴定仍不能正常使用的;

(八)已设定抵押权的商品房在销售时未告知消费者的。

第三十条 商品房实行质量保修制度。在正常使用情况下,必须进行防水处理的屋面防水工程、卫生间、房间和外墙的防渗漏保修期限不得低于五年,其他部位的保修期限按国家规定执行。商品房经营者承担的保修期限,自商品房交付消费者之日起计算,保修期限内的维修费用(包括公共部位的维修费用)由经营者负责。

因勘察、设计、施工、监理的原因致使商品房在使用期限内造成消费者人身、财产损害的,商品房开发、销售经营者和负有责任的勘察、设计、施工、监理者应当承担连带责任。

第三十一条 住宅区房屋所有人(使用人)有权成立业主委员会。业主委员会有权选择物业管理经营者。

从事物业管理的经营者应当取得资质,与业主委员会或者房屋所有人签订物业管理合同,按照合同约定提供服务,并按有关规定收取物业管理费。

商品房开发、销售经营者应当将代收的住宅共用部位、共用设施设备维修基金,以及计入商品房成本内的实施物业管理所必需的有关设施移交业主委员会。物业管理经营者在物业管理中可以向商品房开发、销售经营者查阅有关设计图纸和档案资料。

第三十二条 从事住宅装饰、装修工程的经营者,应当与消费者签定合同,具体约定装饰、装修工程的项目、数量、标准、质量、价格、施工期限、保修内容及违约责任等。因经营者违反约定需要返工、重作的,应当返工、重作,返工、重作的费用由经营者承担。经营者对装饰、装修工程应当自竣工验收合格之日起二年内予以保修。

第三十三条 从事餐饮服务的经营者,应当具备食品卫生法律、法规规定的安全卫生条件,向消费者提供安全卫生食物。不符合安全卫生标准的食物不得出售,已售出的,经营者应当按消费者的要求退换。

第三十四条 从事家政、清洗、洗涤等服务的经营者,应当依法经营,并按约定提供服务。

第三十五条 从事供电、供水、供气、有线电视、邮政、电信及网络等公用事业的经营者和其他依法具有独占地位的经营者,应当按照价格行政主管部门核定的收费标准收费,保证商品和服务的质量;不得限定消费者向其指定的经营者购买商品,不得强制收取预付款,不得擅自增加收费项目(包括押金、保证金等)或者提高收费标准。

经营者违反国家和省的规定收取的费用,应当退还消费者,退还金额为收取费用的一倍。

经营者应当定期对设备进行检查维护,所使用的计量器具应当经质量技术监督部门或者其授权的单位检验合格。供电、供水、供气的经营者应当按照家庭住户的计量装置计量收费。经营者对消费者有关计量的投诉,应当自接到投诉之日起五日内查明原因,并告知消费者;非因消费者责任造成计量增加的,不得要求消费者承担由此产生的费用。经营者在检验、检测期间,应当采取相应措施,保证正常供电、供水、供气;检修设备影响消费者正常生活的,应当提前告知消费者。

第三十六条 经营者提供商品或者服务时,不得要求消费者提供与消费无关的个人信息。除法律、法规另有规定,经营者未经消费者本人同意,不得以任何理由向第三人披露消费者的个人信息。

消费者的个人信息是指包括消费者的姓名、性别、职业、学历、联系方式、婚姻状况、收入和财产状况、指纹、血型、病史等与消费者个人及其家庭密切相关的信息。

第三章 争议处理

第三十七条 经营者对消费者的投诉,应当自接到投诉之日起五日内作出答复。

消费者协会对消费者的投诉应当在十日内作出是否受理的决定。决定受理的,应当自受理之日起三十日内调查调解完毕;不受理的应当说明理由。经营者应当配合消费者协会的调查调解。消费者协会可以根据消费者的要求将投诉移送有关行政部门处理。

有关行政部门对消费者的申诉或者消费者协会转交的投诉,应当在收到申诉或者投诉之日起十日内作出是否受理的决定。决定受理的,应当自受理之日起三十日内作出处理决定;决定不受理的,应当说明理由并告知消费者或者消费者协会。

第三十八条 消费者与经营者因商品和服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的,双方可以向具有法定资格的机构申请检测、鉴定。

检测、鉴定所需费用由经营者垫付,消费者可用送检商品或者提供等值金额担保,最终由责任方承担。

商品和服务质量经检测、鉴定不能确定责任的,由经营者提供证明自己无过错的证据。经营者不能证明自己无过错的,应当承担相应责任。

第三十九条 有关行政部门在查处损害消费者权益案件时,应当实行先赔偿后处罚的原则。

第四十条 本条例第七条规定的行为属生产者或者其他经营者所为的,由销售者先向消费者赔偿;赔偿后,销售者可以依法向生产者或者其他经营者追偿。

第四章 法律责任

第四十一条 经营者提供商品或者服务侵害消费者权益的,应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关法律、法规和本条例的规定承担民事、行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十二条 消费者因使用商品或者接受服务造成人身伤害、财产损失,经营者不能证明商品或者服务合格的,应当对造成的人身伤害、财产损失承担相应的法律责任。

第四十三条 经营者提供商品或者服务造成消费者及其他受害人(以下简称受害者)人身伤害,法律、法规有规定的从其规定;法律、法规没有规定的,按照下列标准支付费用:

(一)医疗费:按照对受害者损伤治疗所必需的费用计算;

(二)治疗期间护理费:医疗机构证明受害者住院治疗期间生活不能自理的,按照当地雇请护理人员所需费用计算;

(三)误工费:按照受害者因误工减少的实际收入计算。减少收入难以确认的,按省统计行政部门公布的上一年度职工平均工资标准计算;

(四)交通费:按照实际必需的合理交通费用计算;

(五)住院伙食补助费:按照医院所在地国家机关工作人员的出差伙食标准计算;

(六)残疾用具费:凭医疗机构证明按照配置国产普通型器具的费用计算;

(七)残疾者生活补助费:根据受害者伤残等级,按照省统计行政部门公布的上一年度职工平均生活费标准计算。自定残之月起计算二十年,但五十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低不少于十年;

(八)丧葬费:按照当地殡葬单位基本服务项目收费标准计算;

(九)死亡赔偿金:按照省统计行政部门公布的上一年度职工平均生活费的二十倍计算;

(十)被扶养人生活费:以死者生前或残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限,按省统计行政部门公布的上一年度职工平均生活费标准计算。被扶养人不满十八周岁的,计算到十八周岁;被扶养人无劳动能力的,计算二十年,但五十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低不少于十年。

前款规定的费用,应当一次性支付。

第四十四条 经营者违反本条例第七条第(九)项、第(十)项规定的,由工商行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正,并处三千元以上三万元以下罚款;有违法所得的,没收其违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。

经营者因有本条例第七条规定的情形造成消费者损失的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或者接受服务费用的一倍。

依照前款规定赔偿消费者损失的,不得以消费者购买商品或者接受服务的数量多少、目的为由免责。

第四十五条 经营者违反本条例第十一条至第十五条规定,对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款或者服务费用、赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的处罚,法律、法规有规定的从其规定;没有规定的,由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正,并可根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处三千元以上三万元以下的罚款;拒不改正的,责令停业整顿。

第四十六条 经营者违反本条例第九条、第十八条、第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十条第一款、第三十一条第三款、第三十四条规定的处罚,法律法规有规定的从其规定;没有规定的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处三千元以上三万元以下罚款。

第四十七条 经营者违反本条例第八条、第十条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条第二款、第二十三条第二款、第二十四条、第二十六条、第二十八条、第三十一条第二款、第三十二条、第三十三条、第三十五条第一款和第三款、第三十六条第一款规定的处罚,法律法规有规定的从其规定;没有规定的,由工商行政管理部门责令改正、没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;拒不改正的,责令停业整顿。

第四十八条 经营者提供商品和服务给消费者造成精神损害的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,承担精神损害赔偿责任。

经营者以侮辱、诽谤、搜查、限制人身自由等手段,侵害消费者的人格尊严权、人身自由权、健康权、生命权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以视其情节,由经营者承担一万元以上的精神损害赔偿责任。

第四十九条 行政部门和其他单位违反法律、法规规定,侵犯消费者自主选择商品或者服务的合法权益,消费者有权拒绝或者向人民法院提起诉讼。

第五十条 行政部门和消费者协会的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第五章 附则

第五十一条 经营者销售伪劣种子、化肥、农药、农膜、兽药、饲料、菌种、林果苗、种禽畜、水产苗或者有偿提供农业技术服务,造成农民损失的,经营者应当赔偿农民直接损失和可得利益损失,并参照本条例的规定承担法律责任。

第五十二条 拆迁安置房、经济适用住房适用本条例商品房的有关规定。

第五十三条 本条例自2003年2月1日起施行。1993年7月26日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《云南省保护消费者权益条例》同时废止。





浅析徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象

吉林铁路运输法院 张建国

  [摘 要] 徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象应该是刑事案件,即包括犯罪嫌疑人已经确定的刑事案件,也包括犯罪嫌疑人尚未确定的刑事案件,理由在于(1)从《刑法》第四百零二条条文规定上看,并未将“刑事案件”排除在“不移交”的对象之外。(2)从犯罪嫌疑人与刑事案件的关系上看,二者是相互依存、不可分割的。(3)从社会危害性的角度来看,不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件并无二致。


  《刑法》第四百零二条规定“行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑”。最高人民法院和最高人民检察院分别通过司法解释将该条规定的犯罪罪名确定为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。从此罪名上看,似乎本罪的犯罪对象即行政执法人员不移交的对象为“刑事案件”是没有疑问的。然而,在司法实践中,对本罪的犯罪对象的界定出现了较大争议,主要有两种观点:第一种观点认为本罪犯罪对象只能是犯罪嫌疑人,没有犯罪嫌疑人的案件不是本罪对象;第二种观点认为本罪犯罪对象是刑事案件,不仅包括有犯罪嫌疑人的刑事案件,也包括犯罪嫌疑人未确定时的刑事案件。对本罪犯罪对象的界定直接影响了罪与非罪的认定。因为在很多情形下,刑事案件虽然存在,但犯罪嫌疑人却不在案或尚未确定,而本罪犯罪嫌疑人即行政执法人员却实施了“徇私舞弊不移交”的行为。以第一种观点来判断,此种情形因不具备本罪所要求的犯罪对象,不能构成犯罪。显然从条件限制角度来看,第一种观点较这第二种观点要严;从打击广度来看第一种观点较之第二种观点要窄。有人认为,应以从严把握的原则而采纳第一种观点,也有人认为应从有利于打击犯罪角度而采纳第二种观点。笔者认为,这些看法都有失偏颇。确定徇私舞弊不移交案件罪的犯罪对象应本着罪刑法定的原则,从《刑法》第四百零二条的条文规定的逻辑结构中归纳总结出本罪的犯罪对象。
  行政执法人员在执法过程中对自己所处理的违法行为是否是犯罪行为应否追究刑事责任是应予知晓的,是必备的判断能力。而其处理对象确实存在着两种形式,一是被证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人,例如,被群众扭送的盗窃犯罪分子;二是犯罪嫌疑人不能确定的刑事案件,例如,丢失数额巨大钱款的失主的报案。当行政执法人员徇私舞弊分别不移交上述两种处理对象时,能否认为,前种情形构成犯罪,而后种情形不构成犯罪呢?笔者认为不能,赞同第二种观点,即本罪的犯罪对象是刑事案件,理由有以下三点。
  一、从《刑法》第四百零二条条文规定上看,并未将“刑事案件”排除在“不移交”的对象之外。
《刑法》第四百零二条对“不移交”的对象使用了省略语,省去了“的”字后面的被修饰词,因而产生了“犯罪嫌疑人”与“刑事案件”之争。第一种观点认为应当移交司法机关追究刑事责任的对象只能是犯罪嫌疑人,因为只能对犯罪嫌疑人追究责任,而不能对案件追究责任,并且,本罪立法本意是行政执法人员徇私舞弊故意违背事实和法律,对严重违法犯罪行为,本应移交司法机关追究刑事责任,而以行政处罚代替刑罚或者出于地方保护主义为徇单位私利对犯罪人网开一面,予以纵容包庇等等。此观点认为“的”字后面省略的是“犯罪嫌疑人”,而且认为只有这样一种选择。笔者认为,立法本意只能体现在法律条文中,不能到法律规定之外去寻找。虽然追究刑事责任的对象是人,但在此条文规定中将“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的”做为对“刑事案件”的限定条件,亦无不可,即省略语为“刑事案件”,从此并不能推导出对“案件”追究刑事责任之意。在刑事案件中,有的案件需要追究刑事责任,有的案件不需要追究刑事责任。本罪的犯罪对象就是需要追究刑事责任的案件。
  另外,还应当对追究刑事责任做正确理解。追究刑事责任并不单单指对被告人定罪量刑、执行刑罚,而是指从立案侦查、确定、查获犯罪嫌疑人到对其审判、执行刑罚的一个动态的、完整的过程。从没有犯罪嫌疑人到确定、查获犯罪嫌疑人,是追究刑事责任的应有内容。而第一种观点显然是对之进行了片面的、静止的理解。我国《刑事诉讼法》对立案条件的规定即“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”证明了这一点。因为立案条件并不要求有明确的犯罪嫌疑人,立案就说明追究刑事责任的活动已经开始。
因此,笔者认为,在《刑法》第四百零二条的逻辑结构所体现的内涵,并未排除“刑事案件”做为“不移交”的对象。由于刑事案件对犯罪嫌疑人的包容关系(下面将予以阐述),应当将本罪犯罪对象表述为“刑事案件”即可。需要强调的是,对刑事案件的不完全移交,如移交多人的共同犯罪案件或者多起犯罪事实的案件时,只移交部分犯罪嫌疑人或部分犯罪事实,而徇私舞弊对另一部分犯罪嫌疑人或犯罪事实不予移交,此种情形,仍属不移交刑事案件。
  二、从犯罪嫌疑人与刑事案件的关系上看,二者是相互依存、不可分割的。
犯罪嫌疑人和刑事案件都是刑事诉讼法上的概念。在行政执法过程中的犯罪嫌疑人是指有证据证明实施了犯罪行为的人,刑事案件是指通过有关证据证明发生了犯罪事实需要追究刑事责任的案件。犯罪嫌疑人与刑事案件的区别在于证明为犯罪嫌疑人的证据重在证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为;而证明刑事案件存在的证据重在证明发生了犯罪事实。二者的联系在于有犯罪嫌疑人就存在相应的刑事案件,即犯罪嫌疑人必然存在于刑事案件之中,相反,存在刑事案件却未必有确定的犯罪嫌疑人。因为立案的条件是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”,查清事实,确定犯罪嫌疑人正是刑事诉讼的目的所在。因此,所谓无犯罪嫌疑人的刑事案件是指处于受案或立案阶段的刑事案件。在刑事案件的查清或终结之时,必然要有明确的犯罪嫌疑人(经查无犯罪事实或犯罪嫌疑人无法确定的除外)。
  从二者的关系可以看出,犯罪嫌疑人被包容在刑事案件之中,犯罪嫌疑人是刑事案件的主体,有些刑事案件即使暂时没有犯罪嫌疑人,但并非说可以不具备犯罪嫌疑人,只是尚未确定而已,刑事案件在客观上是必然要存在犯罪嫌疑人的。因此,行政执法人员对刑事案件的不移交,实质上也是对犯罪嫌疑人的不移交。
  三、从社会危害性的角度来看,不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件并无二致。
行为的社会危害性的大小是是否应受刑法调整的决定性因素。让我们来衡量一下不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件的社会危害性孰大孰小。即衡量不移交犯罪嫌疑人尚未确定的刑事案件的社会危害性是否小于不移交犯罪嫌疑人的社会危害性。例如,行政执法人员徇私舞弊,以罚代刑,将犯罪嫌疑人只作罚款处罚,使其免于被追究刑事责任,从犯罪嫌疑人的角度其实质是仅受到较轻处罚而未受应当的处罚。而行政执法人员徇私舞弊对于犯罪嫌疑人未确定的同样的刑事案件不移交却是使作案的犯罪嫌疑人完全逃避了处罚,未受任何处罚,其社会危害性应该说至少不轻于前面的情形。而且,有些案件虽然犯罪嫌疑人未到案或不明确,由于行政执法人员对其管辖区域较为熟悉,可能明知犯罪嫌疑人是谁,出于徇私动机,其完全可以不去查清事实,不移交案件,这样的情形与不移交刑事案件无任何区别。如果将本罪的犯罪对象界定于犯罪嫌疑人,必然使本案(渎职案件)犯罪嫌疑人故意模糊或隐瞒原案犯罪嫌疑人,不移交刑事案件,从而逃避追究刑事责任。任何法律规定,其宗旨都是使同类性质、同样社会危害性的行为得到无一例外地追究刑事责任,不能由于所用词语的原因而使部分行为得以规范,部分同质行为得以规避,在立法精神的指导下对法律条文进行同一的理解或解释是十分必要的。
  另外,将本罪的犯罪对象理解为刑事案件还有着法律上的依据,最高人民检察院的司法解释《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将徇私舞弊不移交刑事案件罪定义为“行政执法人员徇私情、私利,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件,不移交司法机关处理,情节严重的行为”。同时规定其立案标准为“涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;(2)3次以上不移交犯罪案件,或者1次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;┅┅”在此司法解释中曾多处提及不移交对象时所用词语为“刑事案件”或“犯罪案件”。从此规定可以看出,只要是行政执法人员徇私舞弊,对应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交,情节严重的,即可构成本罪,而不论犯罪嫌疑人是否确定。





2005年5月23日


作者姓名:张建国
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可移动文物技术保护设计资质管理办法(试行)

国家文物局


可移动文物技术保护设计资质管理办法(试行)
(2007年4月9日经国家文物局第5次局务会议审议通过,自2007年5月11日起施行)


第一章  总则

第一条 为加强可移动文物技术保护设计单位的资质管理,根据《中华人民共和国文物保护法》及其实施条例,制定本办法。

第二条 可移动文物技术保护设计单位的资质管理,适用本办法。

第三条 从事可移动文物技术保护设计工作的单位,须依照本办法申请并取得《可移动文物技术保护设计单位资质证书》,方可承担相应等级和业务范围的可移动文物技术保护的设计工作。

第四条 可移动文物技术保护设计工作包括:为开展珍贵文物、一般文物和出土文物的技术保护而从事的现状评估、病害分析、修复方案、预防性保护方案、设计与技术经济分析、分析报告或设计文本的编制等业务活动。

资质申报、审定工作每年一次;年检每年一次。

第五条 国家文物局负责审定、颁发《可移动文物技术保护设计单位资质证书》和资质年检工作。省、自治区、直辖市文物行政部门负责资质初审和日常管理工作。


第二章  资质等级标准

第六条 设计资质分为甲级和乙级。甲级设计资质承担珍贵文物、一般文物和出土文物的技术保护设计工作,乙级设计资质承担一般文物的技术保护设计工作。

第七条 甲级资质的标准:

(一)单位的主要技术人员,须从事可移动文物技术保护设计工作5年以上(含),独立承担过不少于30件珍贵文物的技术保护设计方案的编制,且设计方案获得批准;

(二)法定代表人与技术人员具有较强的文物保护意识,单位技术水平在国内同行业领先,有良好的社会信誉;

(三)单位从事可移动文物保护的专职技术人员不少于5人,其中,具有相关专业的高级技术职称的人员不少于2人,聘用的离退休技术人员不超过20%;

(四)有健全的管理制度和质量管理体系;

(五)具有设计所需的场所和专业技术条件;

(六)注册资金不少于50万元。

第八条 乙级资质的标准:

(一)单位的主要技术人员,须从事可移动文物技术保护设计工作3年以上(含),独立承担过不少于10件可移动文物技术保护设计方案的编制,且设计方案获得批准;

(二)法定代表人与技术人员具有较强的文物保护意识,单位技术水平在所在省、自治区、直辖市同行业领先,有良好的社会信誉;

(三)单位从事可移动文物技术保护的专职技术人员不少于5人,其中,具有相关专业的中级以上技术职称的人员不少于3人,聘用的离退休技术人员不超过20%;

(四)有健全的管理制度和全面质量管理体系;

(五)具有设计所需的场所和专业技术设备;

(六)注册资金不少于30万元。


第三章  资质的申请与审批

第九条 申请可移动文物技术保护设计单位资质的,须向所在地省、自治区、直辖市文物行政部门提出申请。省、自治区、直辖市文物行政部门初审后,报国家文物局审批。

第十条 申请可移动文物技术保护设计单位资质的,须提供下列资料:

(一)可移动文物保护技术保护设计单位资质申请表;

(二)申请单位法人资格证明文件;

(三)法定代表人简历、职称证书、身份证复印件;

(四)技术人员的职称证书、身份证复印件、聘用(任职)证明及相关证明;

(五)完成的可移动文物保护技术保护设计方案证明资料;

(六)单位拥有的技术设备清单;

(七)质量管理体系和安全管理的有关材料;

(八)其他相关证书、资料。

第十一条 申请可移动文物技术保护设计单位资质的,须对申请材料的真实性负责。

第十二条 可移动文物技术保护设计单位资质证书分为正本和副本,正本和副本具有同等的法律效力。

可移动文物技术保护设计单位资质证书,由国家文物局统一监制。

第十三条 取得乙级资质后从事设计业务满三年,且历年年检合格的单位,可提出升级申请。

申请资质升级,除提供本规定第十条 所列资料外,还须提供原资质证书正、副本。


第四章  监督管理

第十四条 《可移动文物技术保护设计单位资质证书》只限于本单位使用,不得转让、转借、越级或超出资质证书核定的业务范围承揽业务。

第十五条 资质年检按照下列程序进行:

(一)在规定时间内向所在地省、自治区、直辖市文物行政部门提交《可移动文物技术保护设计单位资质年检表》和《可移动文物技术保护设计单位资质证书》;

(二)省、自治区、直辖市文物行政部门提出初检意见,汇总后报国家文物局,国家文物局作出资质年检意见。

国家文物局受理资质年检时间定于每年4月1日至6月30日。

第十六条 资质年检的内容是检查单位资质条件是否符合资质等级标准,是否存在质量、安全、业务活动等方面的违法违规行为。

年检意见分为:合格、不合格两种。

第十七条 单位资质条件符合资质等级标准,并在过去一年内未发生违法违规行为的,年检意见为合格。

第十八条 有下列行为之一的,单位资质年检意见为不合格,国家文物局将暂扣资质证书,责令限期整改:

(一)资质条件中人员、场所、设备或资产任何一项未达到资质等级标准的;

(二)因设计质量问题对可移动文物造成安全隐患或损害的;

(三)违反文物保护技术标准的;

(四)连续12个月未开展业务工作的;

(五)有违法违规行为的。

第十九条 资质年检不合格的单位须在3个月内补充资质条件或改正违法违规行为,国家文物局重新核定其资质等级。

第二十条 《可移动文物技术保护设计单位资质证书》遗失的,须于30日内在公众媒体上声明作废后,按照资质申请程序进行补领。

第二十一条 资质证书中的单位名称、地址、法定代表人等事项发生变更的,须在变更后30个工作日内到原审批机关办理变更、注销手续。

第二十二条 如因资质升级等情况而领取新《可移动文物技术保护设计单位资质证书》的,须将原资质证书交回原审批机关、注销。

第二十三条 资质授予单位因破产、歇业或其他原因终止业务活动的,须在30个工作日内,按资质申请程序办理注销手续。

第二十四条 在规定时间内未参加资质年检或逾期未办理资质证书变更手续的,其资质证书自行失效,需重新申请。


第五章  罚则

第二十五条 涂改或者采取不正当手段骗取《可移动文物技术保护设计单位资质证书》的,吊销资质证书。

第二十六条 超越本单位资质等级、业务范围承揽业务的,责令停业整顿;情节严重的,吊销资质证书。

第二十七条 转让或转借《可移动文物技术保护设计单位资质证书》的,由审批部门给予通报批评,责令停业整顿;情节严重的,吊销资质证书。

第二十八条 因设计质量低劣,造成文物严重安全隐患或损害的,除按有关规定处理外,吊销资质证书。


第六章  附则

第二十九条 本办法由国家文物局负责解释。

第三十条 本办法自发布之日起施行。