为什么律师门槛难进？

　王思鲁：广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状律师网（www.jylawyer.com）首席律师　


【金玉良言】 能力是要靠学习、靠培养、靠实践、靠总结才能得到并提高的。如果你立志将来做一名律师，你就需要从现在开始，高标准地严格要求自己的一点一滴、一言一行、一举一动，才能得到实战派律师的垂青，才能取得一个好的发展平台；如果你已经进入律师大门，恭喜你，但你若想成为一名优秀律师，你就必须摆正心态，把律师当作一项事业而非职业来做，不断地从各个方面汲取营养，增强自己的内功，尽情在法律的天空中展翅翱翔！


为什么律师门槛难进，即便是律师招助理，也经常让他们打杂？

在律师工作中，我们经常被问到，律师为什么不愿招律师助理，即便招了也不用，经常是让他们打杂？以下就自己的所见所闻所想作以简述，希望对一些学生找工作有所帮助。律师岗位难求，究其源头，大致有以下七点：
一、供求关系不平衡。近年来，“一窝上”的教育风气，教育产业化，造成什么学校都能或都愿办法学院，抑或设置法学专业，而师资力量、教学设施等却未能跟上，导致一些法学毕业生“金玉其外，败絮其内”，根本不具有合格法学毕业生应有的专业能力。另外，“一窝上”的教育风气，还带来昔日的冷门变热门，昔日的热门变冷门的状况，一些专业，昨日的门庭若市，却变成了今日的门可罗雀，据有关媒体报道，广州中医药大学，今年高考却遭遇未能招满学生的尴尬。再加上中国经济发展不平衡，中西部地区因为律师的生存和发展空间艰难，故而造成了律师人才的极度匮乏；但在广州等城市却又似乎出现了律师数量过剩的状况。这种“孔雀东南风”的现象严重，必然造成发达的沿海地区的法学毕业生供大于求，入行道路布满荆棘。
二、律师行业的功利色彩浓重。不少律师一切向钱看，把90%的精力用在找案源、拉关系上，只把5%精力用于办案，剩下的5%用于生活。所以，他们在招助理时，首先考虑的是助手能不能帮他带来案源，能不能帮他带来利益。而这对于刚出道、无经验、无案源的毕业生来说，在应聘律师助理时“吃闭门羹” 并不出奇。
三、法律职业资格考试存有缺陷。法律职业资格考试报考要求本科以上学历证书，为方便应届毕业生，在七月份报考，九月份考试，但这个考试时间，造成法学毕业生需要边工作边考牌，影响工作在所难免。而且即便考了牌，也无法证明你就是个法律人才，同时经济压力等问题又扑面而来，被拒律师助理之门外也是意料之中的事。事实上，如果将法律职业资格考试提前至与毕业同步，应届生凭学校推荐信报考，如果通过了法律职业资格考试，但没有取得学历的话，可不给予法律职业资格，问题便能迎刃而解了。
四、求职者本身问题。时下的我们并不是生活在英雄主义的时代，而是“生在甜水里、长在红旗下”的盛世。 “英雄主义诚可贵”，但在当下却不再是生存之本；而“‘权、钱、色’价更高”，有了一样就有了生存的本钱。在这样浮躁、功利的大背景下，面对金钱的诱惑、物欲的膨胀，很多人坐不稳了。 律师助理也不例外，他们往往因为能力、经验缺乏，不仅无法把案件处理得活色生香，就连基本的规范操作都不能掌握。但为了早日脱离“苦海”，他们就更无心于提高业务能力，只想早日独立执业。更有一些新执业律师，迫于生计，常常铤而走险。私底下利用律师之名牟取不当利益，甚至打击律师，抬高自己，这种背经叛道的行径频频发生。“教出徒弟，饿死自己”的阴霾，让不少律师招助手的念头一闪而过。
五、打杂与扶持的矛盾。很多律师助理因本身能力局限，而律师又没有花大精力培养，久而久之，只能斟茶递水、充当司机、送发文件之类，毫无创造力，最终不能担任律师的“左右手”而被弃之门外。还有一种情况是，有些律师因顾虑自己精心培养的徒弟，他日变成自己的对手，跟自己挣饭吃，而不愿招助手，即便招了，也不愿培养，让其“放空”。
六、律师的案源影响。在这个一切以经济为中心、竞争日趋激烈的环境中，一名律师若要求得生存，方法有多种，有靠业务水平为生的，有靠关系、靠“勾兑”为生的。可想而知，靠关系、靠“勾兑”为生的律师，必然有见不得光的地方，自然不愿第三者知道，不会让助手介入。
七、律师不重视法律操作，重案源轻法律基础的影响。律师行业律师之间的水平参差不齐，行业执业环境差，缺乏完善的行业规范，不正当竞争和恶性竞争泛滥。当打官司变成了“打关系”时，“关系”的重要性就远远胜于业务素质的提高。这不仅导致律师办案水平的倒退，也是造成律师门槛难进的重要原因。
律师普遍喜欢招什么样的人做助手？
总的来说，有两类人是律师乐于招来做助手的——“负面人”和“正面人”：
一、所谓“负面人”，总的来说，是可以带来案源的人，包括用美貌、钱、权力、家庭背景等，而将其法律基础等居于其次。这类人多数会受到那些名不见经传、欠缺实践经验，甚至不是正规法律科班出身，法律基础差、法学素养低，缺少案源，偏向走关系路线，靠经验办案、靠关系吃饭的律师所喜欢。他们为了追求更高的经济利益，为了招揽更多的业务，抛开学历与法律基础等因素，往往乐于聘用一些无法提供优质法律服务但能带来案源的助理。担任助手一段时间后，从新手到合作伙伴，拾级而上。
二、所谓“正面人”，即具有深厚的法律功底、完善的知识结构，良好的心态、准确的定位，并通过了法律职业资格考试，努力踏实走好每一步的人，尤其具有研究生以上学历者更受到实力派律师的青睐。因为实力派的律师一般是科班出身，法律功底好，是靠打官司打出来的，而不是靠吹嘘吹出来的，更不是靠人恩赐得来的，他们通过实实在在办好个案而增加自己的含金量，以丰富的办案经验、深厚的法学理论素养和机辩滔滔的口才成为众口皆碑、不缺案源的好律师。基于自身经验，他们深知：专业功底相当重要。优秀的律师喜欢专业基础扎实，具有团队协作精神和虚心求教的心态的人才。这样的人才提高较快，能够尽快成长起来，最终可以成为一名独挡一面、高水平的律师；反之，专业基础差，由于欠缺基本法理功底，工再多也很难手熟，有时甚至闹出天大的笑话。同时，他们非常清楚“一木不成林”、 “沙漠是由无数沙粒组成”的道理。故而大多数的律师是不愿意自己仅当一名律师界中的“村夫”，庸庸碌碌度过有限的一生。因而，他们需要有志同道合的伙伴和能够施展自己才能的舞台，以通过伙伴之间的合作和互补来提高自己，使自己的能力得到最大发挥，从而实现自己的人生价值。在他们实现自身价值的进程中，他们需要并乐意为“后来的伙伴”提供和谐、充分的发展平台，同时也为自己注入了新的血液，使进入自家律所的每个“家庭成员”与事务所齐心协力，共同发展、共同进步、共享成功。因此，他们对“正面人”“情有独钟”。
总之，能力是要靠学习、靠培养、靠实践、靠总结才能得到并提高的。如果你立志将来做一名律师，你就需要从现在开始，高标准地严格要求自己的一点一滴、一言一行、一举一动，才能得到实战派律师的垂青，才能取得一个好的发展平台；如果你已经进入律师大门，恭喜你，但你若想成为一名优秀律师，你就必须摆正心态，把律师当作一项事业而非职业来做，不断地从各个方面汲取营养，增强自己的内功，尽情在法律的天空中展翅翱翔！

后记：区区此文，挂一漏万；泛泛而论，无法中肯。因存心中多日，现一吐为快，惟愿有助于他人矣！

论罪刑法定原则

程慧


[摘要] 罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，起源于著名的英国大宪章，而法国刑法典被认为是罪刑法定原则的直接渊源。最后指出了现阶段我国适用该原则需注意的一些问题，希望今后有关人员在刑法罪刑法定原则的适用取舍与完善的问题上有更多新颖合理观点的提出。
[关键词] 罪刑法定原则 基本内容 人权 刑法权
我国于1997年10月1日开始实行的《中华人民共和国刑法》中第3 条规定: “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚”，这就是我国刑法所确定的三大基本原则中的罪刑法定原则。
一、罪刑法定原则的理论基础
罪刑法定原则的理论基础十分丰富与精深，它是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，其理论基础在于三大原则:
1.启蒙自由主义。洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人于人之间是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利，为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基础。
2.三权分立说。孟德斯鸠认为，立法、行政、司法应该分立开来，各自行使自己的权力,不受其他机关的干扰。三权分立，使法官成为机械的适用法律的工具，从而限制了法官解释法律。这样既保障了人权自由，同时也避免了法官的擅断，对罪刑法定原则的发展起了促进作用。
3.心理强制说。近代刑法学大师费尔巴哈认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向，动机形成源，它驱使人们违背法律，因此应建立制止犯罪的第一防线——道德教育;第二防线——求助于心理强制，从而达到预防犯罪的发生。
二、罪刑法定原则的内容
罪刑法定原则（也称罪刑法定主义）在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。随着社会的不断发展，我国刑法学的罪刑法定原则的不断向前发展，经历了从不实行到相对实行，由相对实行到绝对实行。罪刑法定原则本身也发生了许多微妙的变化，日益紧随时代的进步而演绎出新的含义，目前，主要说来，它包括以下几个方面：
（一）成文法的明确性
刑法法律的制定必须条文规范明确。法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。明确性要求立法者必须具体的明确规定刑罚法规，以预先告之人们成为被惩罚的对象的行为。
（二）刑罚适当性
刑法适当性，又称作适当处罚性，即指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应该被认为适当，这是针对法规内容而言的。刑法规定的适当，对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。刑罚规定的犯罪，应顺合以行为时确实是否需要刑罚处罚的刑法为前提。
（三）禁止适用事后法
禁止适用事后法即不允许在法律规范施行后对法规施行前的犯罪行为予以处罚，又称为“刑法无溯及效力”。法无溯及既往效力，从而符合了“不知者无罪”这一俗语。罪刑法定原则要求必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们所遵守，但随着刑法的不断完善，其溯及力的确定多为采用从旧兼从轻原则,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力，这是保障人权的要求，也有利于维护社会的稳定和刑法的权威与统一性，实现刑法预防犯罪的目的。
（四）绝对禁止或排斥类推适用
类推推理是把刑法中没有明文规定为犯罪的事项，比照刑法中最类似的事项加以解释的方法。在罪刑法定原则下，类推解释将法律没有明文规定的内容“解释”进去是与罪刑法定原则的基本精神相斥的，所以罪刑法定原则使得刑法的适用禁止类推推理，但刑法又是不断与时俱进的法律规范，在禁止类推适用的范畴内发生了些许微妙的变化，即从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用，这也是罪刑法定原则的一重大进步。
（五）绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑
随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正。绝对确定的刑种和刑期，会使法官只根据法条而不顾具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危害程度判处相应的刑罚，不利于刑罚的正确适用。若刑法中存在没有规定刑期的自由刑，罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握，这会丧失刑法保障人权的机能。所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。因而从根本上应确立相对不定刑期，给予法官一定的自由裁量权，让其考虑每一个案件的具体情况裁量刑罚，从而不偏斥于罪刑法定原则的内涵与本质。
（六）排斥习惯法的适用
刑罚仅仅只能依据成文法规，刑罚的根据只在于成文法，而不依据习惯，道德，风俗，民间法来决定。这是“法无明文规定不为罪”的当然结论。
三、我国罪刑法定原则的现实理论依据
（一）社会主义民主要求实行罪刑法定原则
民主是法治的前提与基础, 法治是民主的体现与保障。在历史与现实中, 没有无民主的法治, 也没有无法治的民主, 法所反映的应当是人民的公共意志, 由人民掌握主权的国家制定的, 是人民自己意志的记录。我国人民代表大会制度, 刑法即是由人民选举的代表组成人民代表大会及其常务委员会来制定。由司法工作人员执行、司法工作人员执行刑法的过程, 就是实现人民群众意志的过程，那么对于何为犯罪及如何处置犯罪必须由法律作出明确的规定，从而保证人民意志的实施贯彻，那么这也要求司法工作人员不能对刑法作不合理的任意解释。
（二）实行罪刑法定原则是尊重人权的要求
行为人只有实施刑法规定的犯罪时才应受处罚, 并且只能在刑法规定的范围内处罚的实质是注重平等地保护人权。为了保障人权, 既不致阻碍公民的行为自由, 又不致使公民产生不安感, 就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果。因此, 刑法中应对什么是犯罪, 对犯罪应处以何种程度的刑罚必须事前作出明文规定。
（三）保障社会的安宁要求实行罪刑法定原则
罪刑法定原则使公民对于什么是犯罪，如何处置犯罪都有了一个非常明确的认识，继而保障了其在现实生活中对犯罪及罪犯的远离排斥，使得人们及整个社会实现长治久安有了国家强制力为保证。所以，公民要求有安宁的生活,就得遵守国家事先指定的各种行为规则, 依据行为规则生活既是公民的期待, 又是使社会安宁的必备原则。
四、我国刑法的罪刑法定原则的价值内涵与取向
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是一条有着中国特色的刑法规则。
我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，就是对一切犯罪行为都要严格地适用刑罚权加以惩罚, 做到有法必依, 执法必严, 违法必究, 其基本精神是严肃执法, 惩罚犯罪, 保护人民, 强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张的机能。第二个方面是消极侧面，其基本含义是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。这两个方面的基本精神都是防止国家刑罚权的滥用, 以保障人权。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。
我国的罪刑法定原则其价值导向是体现着政治国家的“社会保护”和“个人权利保护”价值理念兼顾。这是由我国的民主与法治逻辑和理论前提决定的——我国的法律包括刑法是建立在马克思主义法学理论基础上的。
从上述的罪刑法定原则的产生背景及价值内涵来分析, 刑事立法者在刑事立法中所确定的罪刑法定原则应具有下列价值取向: 第一, 罪刑法定原则价值内涵限制社会本位和权力本位的价值取向。罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。“法不禁止皆自由”是近年来我国法理学界积极倡导的理念。第二,罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神, 罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的，而且是随着时代的不断前进而不断变化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内，这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性，从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据, 禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言, 就是实现严格规则和自由裁量的结合。
五、罪刑法定的一些具体应用
现今社会上有一种普遍的“亚道德”现象。社会学上所谓的“亚道德”（又称“次道德”），是一种处于道德与不道德间的“道德”，是指违法者在实施不法行为中遵守“职业道德”，尽量给社会和他人减少损失。这里就用罪刑法定原则和犯罪构成理论来分析一下这种“亚道德”行为的法律性质。
罪刑法定原则是刑法规定的首要的基本原则，其背后蕴涵的的法律价值是打击犯罪，保障社会的公共利益和其他个人利益，进而维护良性的社会秩序。根据犯罪构成理念，当某种行为符合特定的犯罪构成，且不存在阻却罪名成立的法定事由，理应依法定罪处罚而没有任何回旋的余地。现在，以某领导为了扶贫而受贿为例来分析一下。刑法规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。从刑法对受贿罪的界定看，受贿罪的客观方面表现为利用职务上的便利索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。从主观方面看，受贿罪只能是故意，包括直接故意和间接故意，即主观上具有接受贿赂的意图。受贿罪的主体是国家工作人员。
无论是为了扶贫还是为了更高尚的理由而受贿，只要符合受贿罪的法定构成要件，理应定罪处罚。罪刑法定原则的一个派生原则是刑法内在地排斥习惯法和刑法之外的道德标准的适用；“亚道德”作为法律之外的道德标准显然不能代替僭越行为的刑法评价。因此，依据罪刑法定原则和犯罪构成理论，即便是动机高尚的犯罪行为这种“亚道德”行为，只要符合犯罪的构成要件理应成立犯罪。
六、我国刑法有关罪刑法定原则的主要问题
第一，刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质,也是它的全部内容。” 我国刑法典第3 条从积极和消极两个方面对罪刑法定原则进行表述,是积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则的统一。这样在价值取向上,正确运用刑罚权惩罚犯罪,保护人民,这是第一位的;而防止刑罚权的滥用以保障人权,则是第二位的。这显然不符合罪刑法定原则应然的价值取向,有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例。
第二,刑法典第3 条造成了刑法和刑事诉讼法的不协调的局面。“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚。”这就表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为,一律得依照法律规定定罪处刑,而不得考虑到其他情况加以例外。即,行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充分条件。而我国刑事诉讼法第15 条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪: ……，即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事法的实体法和程序法出现不衔接的地方,破坏了整个法律体系的统一性。
第三,我国刑法第3 条规定了罪刑法定原则,而罪刑法定原则的必备内容——“刑法效力不溯及既往”却不能从我国刑法典第3 条中找到，所以立法者应重视这个问题并加以解决，在刑法规范中使我国刑法罪刑法定原则的内容完整而连贯。
第四,从积极和消极两个方面表述罪刑法定原则,除了在价值取向上存有问题,也违背了立法的简约性原则。刑法典毕竟不同于刑法教科书,讲求规范的有限度性和简明性。
另外，在司法过程中，有关人员对刑法与刑罚的适用也有许多与罪刑法定原则想背离或冲突的地方。我认为，解决这一矛盾，应在不断完善刑法立法的基础上，注意以下两点：(1)“两高”的司法解释应加强统一规范,不应因利益的冲突而导致法律解释的不一;更重要的是对法律规定不甚明确的,应以罪刑法定原则为指导,作出符合立法精神的解释。(2) 合理使用自由裁量权。“情节严重”、“其他方法”等刑法规定,赋予了执法者一定的自由裁量权。出入人罪往往在罪与非罪界线模糊时发生。因此须慎用这一自由裁量权, 依法保障被告人、犯罪嫌疑人合法权益。
七、结论