杨雄文. 华南理工大学法学院 副教授 , 肖尤丹 中国科学院




关键词: 知识产权法/市场本位/智力创造活动/知识价值
内容提要: 在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。从历史沿革、法律价值和法律利益等方面进行分析，可以发现知识产权法是市场本位法。这一定位是由创造在劳动方面的性质和知识价值实现所决定的。贯彻知识产权法市场本位，强化知识产权法与相关政策之间的协调与互动，更能保障知识产权制度价值的实现。


TRIPs在其序言中宣示“知识产权为私权”，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。而在私权的基础上，市场本位凸现为知识产权制度设计的基本特征和理念，应对着时代的发展。法律本位即指法律的中心观念或法律的立足点。[1]法律本位是法律存在的应然性、必然性和效用性的体现，是法律价值、利益（目的）、职能和任务所体现的特定的属性。[2]所谓知识产权法的市场本位，是指在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。市场本位在知识产权法中占据了主导地位。例如，维护市场公平竞争的反不正当竞争法成为知识产权法的兜底法的现象，也暗指着知识产权制度的市场本位。从历史沿革、法律价值、法律利益（目的）、创造行为和价值实现等方面进行分析，可以证成知识产权法是市场本位法。

一、市场本位的形成：知识产权制度发展脉络中的私价值

剖析知识产权制度的形成，其历经了观念化、制度化、私法化和类型化的阶段性发展，[3]其中最为核心的知识产权制度的私法化，则是一个由封建特许权向财产权嬗变的历史过程，这个过程从一开始就受到知识产权市场价值本位的导向。

（一）封建特许权阶段：市场介入

知识产权中最早出现的是与作品有关的权利。随着活字印刷术的运用，出现了印刷业，一部作品可以大量地复制出售。于是，作品逐渐显现商品属性，可以给印刷商、作者带来收益，从而也就出现了在法律上对书籍印刷发行商、作者利益进行保护的市场需求。“由于印刷术的出现，作者创作变成附属于出版业，作者的地位完全发生变化，没有现在的出版业就没有现在以创作为生的职业作者。”[4]通说认为，近代知识产权法的起源可以追溯到15世纪威尼斯和16世纪英国的封建特许权制度。与保护知识产品相关的早期封建特许权，主要包括印刷专有权和商品专营权。通常是以君主的敕令或地方政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。虽然这种封建特许制度是一种未制度化的“钦定”的个别和局部的行政庇护，而不是法定的权利保护，适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，其受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者或发明者，但这一制度体现出知识产权萌芽时期的立法者或者统治者借助市场控制手段进行的制度创设尝试。

（二）近代知识产权阶段：市场权利

进入资本主义时期后，对知识产品的占有、使用会带来经济收益逐渐成为人们的共识。近代资产阶级国家在商品经济和市场经济环境下，通过立法使知识产权由具有封建色彩的市场特权转变为财产权利的同时，也保留了早期知识产权制度所具有的市场本位特性。这种权利取得的国家授予性与知识产权的市场本位并不矛盾。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所依赖的私法文化，但立法者在法律体系的设计与制度安排方面均自觉或不自觉地以市场为价值导向，即确认知识产权是一种私人享有的无形财产权，权利人能够依法享有对自己的知识产品独占和专有的权利，并得任意转让和处分该权利，且能分享他人利用知识产权所带来的利益。

1624年英国的《垄断法规》通过授予暂时的“垄断权”，以促进技术和商品市场中科技成果的广泛传播和应用。1709年英国《安娜法》废除了皇家许可证制度，将印刷专有权改造成资本意义上的“产权”，这是著作权发展史上的一个飞跃。我们知道，《安娜法》出于市场与贸易的考虑，以保护作者利益为主，以经济权利内容为限，仅从利用作品、取得财产收入的角度规定了权利的内容，没有强调对作者精神权利的保护。它奉行copyright单一财产性的理念，包含版权期限、版权效力和价格的控制条款。可见，“在17-18世纪的英国，重商主义政策为知识产权立法提供了重要的思想基础。”[5]此外，从法国1803年颁布《关于工厂、制造厂和作坊的法律》开始，商标受到越来越多的国家和地区的法律保护。“商标制度之于计划经济，犹如冰火，不可同炉。”[6]它的市场本位属性是显而易见的。

美国早期的知识产权政策，也贯彻了实用主义的市场激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法，这以美国加入《伯尔尼公约》的过程为典型事例。无独有偶， 19-20世纪的很多国家也都曾经将某些工业领域的发明排除在专利保护之外，比如将食品、医药和化学等领域中产品的专利保护限制为对其制造方法的保护。这一具有曲折变化的制度发展史，表征了知识产权制度的市场本位特征。

（三）现代知识产权阶段：市场本位

市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的传播，经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场的作用。“法律趋同化主要表现在商法领域。”[7]知识产权的取得局限于国家范围，但是，随着国际贸易扩展，知识产权随之全球化传播。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，从19世纪末开始，国际社会用双边或多边条约确立统一保护标准，最终实现知识的有效利用。TRIPs作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。

两次世界大战以后，美国成为世界强国，完成了知识产权从低水平保护向高水平保护的转变，“出于在全球贸易中维护本国利益的需要，美国积极将自己的智力资源优势转化成知识产权优势，并将知识产权优势转化为国际市场竞争优势，其使用的政策手段就是将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。”[8]美国的知识产权政策变化的背后，反映了其经济利益的要求。由于经济全球化，知识产权保护已经不单纯是一个法律问题，而是实现国家利益的工具。这一现象的背后，乃是对知识产权市场本位的工具性滥用。

在知识产权法的历史沿革中，也曾出现了几处与知识产权法市场本位不相和谐的事件。首当其冲的就是以荷兰为代表的某些国家，曾一度取消已经公布的专利法。但是，荷兰在取消之后再度颁布知识产权法律法规的事实，证明了市场本位在促进知识产品创造、利用上的不可替代的地位。另外，《成立世界知识产权组织公约》将发现权列入知识产权体系，但各国实践中对此并没有单纯纳入私人产权形式，而是采取科技奖励制度这种非市场机制的产权形式，即以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。这一情形并不否认知识产权的市场本位，理论上发现人作为市场主体是没有障碍的，并且在广义上，发现人将自己的发现贡献给了国家而获得权利，也可以认为发现权具有某些方面的市场性质。有关职务发明和职务作品的权利归属，也是如此。

二、市场本位的核心：知识产权法基本理念的市场价值

知识产权基本理念的特殊之处就在于它与市场的联系是与生俱来的，其财产权制度一直受制于效益原则。“每个人因科技和文化创新而获取收益的权利”是《世界人权宣言》所确定的一项基本人权。实现了高效益基础上的知识产权设计，可以被认为是实现了法律的公平和公正。“知识产权法是利用市场机能的巧妙体系。”[9]它作为一种财产法，其经济目标同样在于最佳地利用有限资源和最大限度地扩大产出，实现效益的最大化。知识产权制度从一开始就是基于市场所建立的一套规则，是适应交易的需要产生的，其具体规则主要关心的是市场交易以及通过这种交易实现资源配置。

（一）对价关系

知识产权制度是为天才之火添上利益之薪。“对知识财产的私权界定的对价条件是：发明创造者将自己的知识产品公布出来，使公众看到、了解到其中的知识，而社会则承认其在一定时期内有独占利用其知识产品的权利。”[10]知识公开与权利垄断的对价关系由此得以实现。这种垄断的地位和优势只有在市场环境中才有意义。首先，知识产权作为一种制度工具，承认市场主体通过自己的智力创造活动而获得垄断地位和竞争优势本身就是市场竞争的结果。其次，它给予权利人竞争优势及垄断利润，保障权利人在市场经济条件下收回其成本乃至实现盈利。这一目的需要借助于创新成果产权化、产业化和市场化才能实现。因此，从功能上来说，对知识产权的维护也是对私人利益得以实现的这一市场本位的保障。　　（二）经济激励

经济激励论认为建立知识产权制度就是通过经济利益激励人们积极进行智力创造活动。激励机制的效用在于它能激发人们的创造热情，在整体上给予创造人获益的基本保证，鼓励和促使更多的人投身于创造活动，国家可以借此抢占知识经济时代的制高点，提高自身的竞争力，最终为本国乃至全人类增添精神和物质两方面的财富。[11]除提高人们的创造积极性，激发人们的创造力之外，通过知识产权制度还能够使创造成果得到充分和有效的利用。因为法律并没有直接给予知识产权人高额金钱回报，而仅给予其可能获得高额回报的专有权利，能否实现还得看市场对其知识产品的是否认可及认可程度等。在这个意义上，可以认为“国际高水平的知识产权保护制度与促进科技创新只有极为微小的联系。”[12]以追逐利益为重心的功利主义或许造成了知识产权法律制度成为利益追逐者的有力工具。然而，就知识产权制度本身来讲，它以鼓励竞争、创造和发展为宗旨，经济理性是其首要的基础，效益是其最高价值追求。

（三）产权概念

知识产权是一种对知识财产的有效的产权制度安排。美国经济学家登姆塞茨指出：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”[13]“产权”概念的使用，说明知识产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象。在法律规范体系中，通过创造者权利、传播者权利、使用者权利等制度安排，形成了知识创造、知识公开与知识利用的有效机制。

在市场视野中，产权的归属和流转两种保护手段是两个不同层面上的法律规范选择，二者之间的区别在知识产权上表现在以下方面：（1）从功能上说，归属的私权在于维护知识产权的圆满状态和权利人的垄断地位；而流转的私权意在实现知识产权人的私权利益。（2）从价值取向上说，流转以私人利益的实现为目标；而归属则以扶助流转为出发点和归属。（3）从权利的运行方式上看，归属的功能最终归于流转，特别是知识的信息属性决定了知识一经公开，便无所谓“知识垄断”，人人都得以占有。
铁道部


铁路运营设备大修概预算编制若干问题的规定

1990年12月21日，铁道部

长期以来，由于运量连续增长，铁路运营设备负荷过重，而用于扩大再生产和维持简单再生产的资金严重不足，设备修理欠帐太多，失修情况严重。为使有限的大修资金发挥更大效益，大修计划必须做到统筹规划、分级管理、综合平衡、宏观控制。管好用好大修资金，保障铁路运输需要，是全路各部门各级大修工作者的重要职责。
当前，大修概预算没有完整的统一规定，各局在执行中很不一致，宏观控制不够，概预算审查机制不健全。为此，必须强化计划基础工作，严肃计划纪律，把好计划执行关，减少非生产支出，加强概预算管理。根据设备大修属运营性质，其修程、定额、费率与基建不同的特点，特规定如下：
一、正常设备大修概预算编制有关问题的规定
各项费用的组成及费率：直接费，施工管理费，其他工程费，施工机具购置费，勘测设计费，备用费。
（一）直接费
为直接用于各项工程的工费、材料费、运杂费和机械使用费。
1、工费包括：直接工费、辅助工费、间接工费。
（1）直接工费是指从事下列各项工作所需的工费：
①按设计文件规定的工作内容所进行的各项设备的更换、修理、整修工作，以及为完成上述工作所进行的辅助工程，如拆除脚手架、防护网、扣吊轨、钢塔架或排架、枕木垛、防水围堰、便线便桥，以及拆建或恢复原有建筑物或设备的辅助工程；
②施工现场各项工程材料的装卸、清点入库、旧料拆卸回收、分类堆码等工作；
③施工现场各种装吊、发电、运输等机具设备的司机、助手等；
④线路大修在桥、隧中作业时按规定所增加的工时。
工时定额和工资标准的确定，由各局主管业务处根据本部门的特点和不同地区、不同性质搞好调查，制定标准，经同级劳资部门审核报部业务局批准。
（2）辅助工费是指从事下列各项工作所需的工费。如在直接工综合劳动定额中已包括的工作，不得重复计算，应在辅助工数中扣除：
①从事于施工机械、动力设备、运输车辆、宿营车及其停车线、临时工棚以及附属的电力、照明、水道、采暖等设施的检修养护工作，各种施工工具、零小配件的制作和修理工作；
②脱产工长、工地材料巡守、烧水送饭、施工测量放样、基地维修、机具设备及专用车辆厂修的押送、其他零小设施的修建工作；
③运送施工人员、料具的轨道车、汽车等运输工具的司机和助手（不包括已列入直接工的司机和助手）；
④各种工程专用车辆的运转车长、随车检车、调车人员以及长轨车工作人员等。
辅助工费，按直接工费的百分比计算。
各段组织施工的按不超过10％计列。
大修队（段）施工的按不超过15％计列。
特殊情况由铁路局批准。
⑤间接工费是指因气候停工、参加会议、社会活动、探亲、婚丧产假、六个月内的病假、工伤及护理人员等所发生的工费。
间接工费，按直接工费加辅助工费的百分比计算。
各段组织施工的按不超过10％计列。
大修队（段）施工的按不超过15％计列。
2、材料费及材料差价
材料费：是用于各项大修工程的材料费用。根据用途分为：
（1）主要材料费：指直接用于工程的材料费，包括按有关规定编列备用及损耗数量。
主要材料均按名称、规格、数量、单价及消耗定额分项计算。
①直发料：按实际进料价格计算。要加强同物资和有关部门密切配合严格控制议价料。
②部管产品按部批准价格办。
机车、车辆大部件及部分配件
执行：铁道部铁计（1989）120号文件；
铁道部计划司计价（1988）58号文件。
工务器材及部分配件
执行：铁道部铁计（1987）950号文件；
铁道部铁计（1988）623号文件；
铁道部铁计（1989）121号文件；
铁道部计划司计价（1989）8号文件；
铁道部计划司计价（1989）17号文件；
铁道部计划司计价（1990）28号文件；
铁道部计划司计价（1990）29号文件；
铁道部计划司计价（1990）92号文件。
通信、信号器材及部分配件
执行：铁道部铁计（1987）950号文件；
铁道部铁计（1989）121号文件；
铁道部计划统计局计统（1988）31号文
件；
铁道部计划统计局计统（1988）95号文
件；
铁道部通信信号公司（88）通财字第404
号文件。
凡有新的调价，可随时按部文办理。
③厂发料：按铁路局公布的材料目录或明文规定的价格计算，目录未列的材料，经大修管理权限单位同意，可按地方企业规定的价格计算。
④砂石料：按铁路核定的价格计算。自购料按当地县以上物价局公布的价格计算。当地无规定价格时，参照有关价格计算。
（2）周转性材料费：指在施工过程中作为辅助完成建筑物周转使用的材料费。如模型板、脚手架、便线的线上料和风、水、电管线路等。
（3）再用轨料费：再用轨料属未使用固定资产，按规定列整修费和管理费。
（4）零星材料费：一般少量零星材料，可按工程性质列为定额材料费，不列细目，由各局自行核定。
（5）材料差价：施工过程中发生的材料差价要单独计列。
3、运杂费
（1）运杂费：为各项材料由生产供应地点运往工地所发生的运费、装卸费、调车费、加固费、材料管理费、业务提成费，以及钢轨、桥梁转向架的租用费、线上料二次装卸费等。凡材料单价中已含上述费用时，不得重复计算。
（2）运价：
①火车：按现行铁路货物运价规则计算。
②汽车：按当地省、市、县规定的运价计算。
③水运及人力、畜力车：按县以上地方规定的单价计算。
④材料管理费：包括定额以外的零星搬运及新旧料挑选配套费用。
⑤装卸车及调车费：按各局地区单价的有关规定计算。
⑥定额外收集材料费。
4、机械使用费
为各项大修工程在施工过程中使用的机械设备所发生的费用。
机车使用费，原则上，凡是干线使用蒸汽机车的，不准使用内燃机车。电气化区段或全部内燃化区段，允许使用小型内燃机车。
（二）施工管理费
1、管理及服务人员工资。指政工、行政、保卫、技术人员及由施工管理费项下开支的服务人员的基本工资、企业工资及工资性质的各项津贴和正常奖金。
2、福利费及工会经费。按工资总额提取的生产工人和管理服务人员的福利基金（福利费5．5％，医疗卫生费5．5％，工会经费2％）。
3、职工教育费。职工脱产短期学习和进行日常职工教育所发生的费用，根据国家规定按工资总额的1．5％掌握。
4、办公费。办公用的文具、纸张、图书杂志、报刊、邮电、水电、采暖、燃料、家俱备品的购置、修理、洗涤用品等费用。
5、差旅、交通费。职工出差、调转的差旅费，工地转移时的住宿费，市内交通补贴，探亲路费，劳动招募费，以及行管部门使用的交通工具燃料、油脂、养路费、牌照税等。
6、固定资产维修费。施工单位自行管理和使用的属于固定资产的临时性房屋、设备、仪表、宿营车、活动房屋、帐蓬等维修费。
7、低值易耗品购置、维修费。行管、生活部门管理的低值易耗品，如器具、办公用品、家俱、交通工具、检测、测绘用具及其备品的购置和维修费。
8、劳动保护费。按照铁路局规定标准发放的劳动保护用品的购置和修理费、保健费、防署降温费、技术安全设施费等。
施工管理费应统一按工费的百分比计算。
各段组织施工的按30—40％计列。
大修队（段）施工的按70—80％计列。
特殊情况由铁路局批准。
（三）其他工程费
进行大修工程所必须发生的辅助性工程费用，以及特殊条件下的施工增加费用。
1、临时工程费：包括宿营车大修、工棚、料棚、厨房、厕所、浴室、办公室、学习室等拆搭费用，及生活临时给水设备的修建费等。
2、配合工程费：
（1）大修工程施工过程中必须由电务、供电或其他部门配合时，按文件规定所发生的补助费用。
（2）其他必须配合的工程。
3、冬、雨季施工增加费：指在寒冷地区必须冬季施工和在多雨地区阴雨连绵的雨季施工工效降低所引起的工费以及增加防寒、防雨和防护措施费。
冬、雨季施工日期按历年气象资料查定。每年第一次连续5天出现室外日平均温度0℃以下的第一天起至最后一次连续5天出现同样温度的最后一天止，为计算冬季施工增加费用的期限；在一个月内降雨天数在10天以上，且月平均日降雨量大于3．5毫米的月份，为计算雨季施工增加费用的期限。
冬、雨季施工增加费率由铁路局自行查定。
4、工地调迁费：在转移工地时所耽误的工时损失和机具、工具什物等搬运费。
5、其他维修费。
（四）施工机具购置费
为充分利用大修封锁时间，提高大修工作效率，可适当购置必要的施工机械和交通、运输工具。但必须由大修部门集中使用，报经主管处会商计划处审批。
施工机具购置费按直接费的2～3％计算。
（五）勘测设计费
为大修勘测设计人员的工资，各项津贴，正常奖金，差旅费，交通费，测绘仪器和测试仪表购置费，修理费，劳动保护费，优质工程提成费，以及按国家规定所提取的费用等。
勘测设计费，由直接费、施工管理费和其他工程费的百分比计算。
独立核算单位按0．3～0．5％计列。
非独立核算单位按0．1％计列。
（六）备用费
为解决料差，运杂费差和不可予见费等，由计划处与主管业务处共同掌握使用。
备用费，按总费用的1％计列。
二、单项工程的规定
下列单项工程与更新改造性质基本相同，其设计任务书，概预算编制可按铁计（1989）186号文办理。
1、明线通信改电缆或重建；
2、重点病害整治；
3、新建、重建电气集中或自动闭塞；
4、危房重建或平房改楼房；
5、新建、重建无线列调；
6、平交道口改立交；
7、其他：边远水、电补助项目，给水、电力重建项目，焊轨基地等。
三、其他几个问题的规定
（一）线路大修使用的机车，属运营性质，不应以出租机车办理。但需交纳机车使用费，交费标准按机车运营成本计算，其费用包括乘务员工资，奖金，机车洗、架修和使用期间发生的燃料、油脂消耗等。机车厂修费、折旧费一律不收费。
（二）重点病害审批。投资在500万元以上的计划任务书和概算由铁路局审查后报部批准。
（三）概预算审查
概预算审查要严格把关。各局应根据具体情况采取下列不同方式进行审批。
1、由计划处组织审查，业务处会签；
2、由业务处组织审查，计划处会签；
3、按定额单价包干的项目，由业务处审批，抄送计划处。
无论哪种方式，都必须按部下达的计划综合单价限额控制大修成本。