论法律规避的效力

河南日报农村版　成睿智

摘要：法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。
关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。
尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。
笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。
一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。
笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。
现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。
所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。
所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。
所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。
不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。
另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。
同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。
另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。
五、对传统观点的批判
有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。
事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。
还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。
六、最后需要说明的几个问题
笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。
本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。
本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。
笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。
笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。
笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：
1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；
2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；
4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；
6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；
民政部 中国科协 国家民委


民政部、中国科协、国家民委关于进一步开展科技扶贫工作的意见
民政部、中国科协、国家民委



北京、河北、山西、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江、浙江、江苏、安徽、福建、江西、山东、河南、湖北、湖南、广东、广西、海南、四川、贵州、云南、陕西、甘肃、宁夏回族自治区（省、直辖市）民政厅（局）、科协、民委：
近几年来，扶贫工作取得了很大成绩，全国一半以上贫困地区温饱问题已经解决，部分群众生活明显改善。但是，仍有不少贫困地区群众温饱问题没有解决，其中相当一部分属少数民族群众。随着脱贫难度的增大，下一步扶贫工作已进入了攻坚阶段，攻坚的主战场是少数民族地区。为
了更有效地帮助贫困户脱贫致富，一九八六年夏，民政部、中国科协和国家民委同有关省、自治区、直辖市协商，确定在河北省丰宁等十五个县（市）（其中民族自治地方五个）开展科技扶贫试点工作。最近，我们联合召开会议，总结交流了试点工作经验。两年来的实践证明，科技扶贫的
路子对、效益好，是一条行之有效的脱贫途径，现在将试点经验向面上推广的条件已经成熟。
一
扶贫是救济工作的改革，科技扶贫是在扶贫工作的基础上发展起来的一种形式。据十一个试点县的统计，在两年的时间内，虽然遭受了不同程度的自然灾害，近四十万被扶持的贫困户中，仍有二十二万多户脱了贫，其中有不少成了富裕户。暂时尚未脱贫的户，生产、生活条件也都有所
改善。
科技扶贫，不但使大批贫困户脱贫致富，而且使科技知识大为普及。广大科技工作者通过办培训班、科技夜校、农村致富技术函授大学、科技图展、放映科技电影录像等活动，向贫困户传授科技知识，使他们在不同程度上掌握了一至二门实用生产技术，这是一件了不起的事。它不仅对
当前贫困户脱贫致富起到了显著作用，而且对进一步发展农村商品经济、建设社会主义新农村具有战略意义。据十三个试点县统计，两年共有六十多万人次受到各类实用技术培训，有不少人成为生产能手、农民技术员、科技专业户。这些人又成为“二传手”，把科技知识普及到千家万户，
带动更多的人脱贫致富。陕西省商州市火神庙乡贫困户王学义，通过参加奶山羊培训班，学到催奶技术后，为村里办起了培训班，接受培训的有三百多人次，使一只羊的日产奶量由十六斤上升到二十四斤，全年产奶四千五百多斤。全村养奶山羊纯收入一万八千多元。同时，由于凡是开展科
技扶贫的地方，干部为群众办了实事、好事，干群关系得到了改善，农民的观念也发生了变化，尊重知识、尊重科技人员、学文化、学技术已蔚然成风。他们说：“家有千金，不如一艺在身”。
二
两年来科技扶贫工作的主要经验是：
第一、领导重视，各方协作。科技扶贫是系统工程，牵涉面广，必须有统一领导，各方配合，才能收到成效。河北省丰宁县除科协、民政、民委三家外，还把工、青、妇群众组织和农、林、牧等各行各业都组织起来。落实任务，各尽其力，投入科技扶贫。为了加强领导，还选派了二十
八名科技骨干担任副乡长以上职务。在财力筹集方面，该县把用于农村的资金，统一安排，按原渠道管理，两年来共集资一千三百万元，扶持了三万三千多户，使57％的户脱了贫。
第二、扶贫项目，要先进行可行性研究，注意科学性，防止盲目性。各试点县在选择扶贫项目时，都组织科技力量，对当地资源、市场情况、技术条件等进行现场考察，综合论证，在此基础上确定扶持项目。一般以种植、养殖业为主，什么合适就搞什么。有些地方还根据自己的条件，
办了些加工业，作为“龙头”，带动千家万户，发展商品生产。实践证明，科学论证保证了扶贫效益的可靠性和稳定性。
第三、广泛组织科技力量，为扶贫提供系列化服务。科技扶贫，主要靠科技。所有扶贫项目，自始至终都有科技为它服务。科技力量从哪里来？就是依靠当地各行各业和学会、协会以及各业务部门的科技人员。通过各种形式，进行技术培训，对扶贫项目考察论证，以及开展良种引进、
品种优化研究、防疫治病等。也有的地方委托高校、研究部门帮助进行专题研究、培训人才。河北省丰宁县动员了二十一个部门、专业技术协会的二千二百多名科技人员，为全县九千二百多户提供生产、经营和技术服务，办各类培训班四千六百多期，接受培训的有二十八万人次。
第四、充分发挥乡土人才的作用。农村原有一大批各种能人，通过培训，又成长起一批新的生产能手或技术能手。科技扶贫试点县中，以这些人为核心组成的各类专业技术研究会、协会，蓬勃兴起，他们研究生产技术，交流技术信息，对贫困户进行技术指导，形成浩浩荡荡的农村第一
线科技扶贫大军。安徽省临泉县黄岭区盛产大葱，但由于品种退化，产量不高。当地大葱研究会，引进山东大葱与本地大葱杂交，培育出新品种，亩产由一千五百公斤提高到四千公斤以上。像这样的研究会，该县就有九百七十多个。
三
三年来试点经验说明，开展科技扶贫，花钱少、见效快，是长效措施，在较大范围内推广的条件已经成熟。根据现有力量和各地情况，决定在现有的十六个试点县基础上（1988年新增乳源瑶族自治县），扩大到一百零五个县。为把这部分县科技扶贫工作搞好，我们提出如下意见：


（一）要把科技扶贫列入当地经济和社会发展规划。目前，我国农村贫困地区，尤其是少数民族地区的群众收入还比较低，解决温饱问题还是头等任务；非贫困地区，也还有一部分贫困户存在。特别是每年都有上亿农民遭受自然灾害，如不采取及时有效的扶持措施，其中一部分灾民就
可能成为新的贫困户。因此，扶贫还是一项长期的任务。科技扶贫是扶贫工作的一种好的形式，也是改变整个农村经济、文化面貌的一条重要途径。我们希望各级政府，特别是县级政府重视这项工作，把它列入当地经济和社会发展计划，采取切实措施，加强领导，用科学技术武装农民，尽
快解决贫困群众的温饱问题。
（二）各地民政部门、科协组织和民委，要发挥各自的优势，共同制定科技扶贫工作规划和实施方案，给当地政府当好参谋助手，充分发动和依靠社会力量，使科技扶贫工作得到各方面的支持和帮助。
（三）抓好技术培训和技术服务。要充分发挥农村科技工作者、技术能人、能工巧匠的作用，组织他们开展技术服务、举办技术培训班。培训内容要从实际需要出发，以传授实用技术为主，以实效为目的，搞什么项目培训什么技术，要速成有效，培训形式可灵活多样。争取凡有生产能
力的贫困户都能参加学习，掌握一、两项实用技术。
（四）在提高经济效益上下功夫。近几年来，民政部门结合救灾，在扶贫中做了大量的工作，取得了很大的成绩。这次扩大的范围，重点是民政部门重点扶持的多灾贫困县，我们以这些点为阵地，引进先进技术，培训管理人员和业务骨干，加强科学管理，提高经济效益，使之在科技扶
贫工作中起到示范作用。
集中连片贫困地区，国务院已成立经济开发领导小组。其他地区贫困户的扶持工作，也是一项重要的任务。希望各地民政部门、民委、科协，在当地政府领导下，把科技扶贫工作扎扎实实地抓起来。只要坚持抓下去，就一定会作出成绩，为贫困群众的脱贫致富作出贡献。
附：科技扶贫重点县名单
北京市（1个）：密云县*
河北省（10个）：丰宁满族自治县*、蔚县、围场县、宽城县、涞水县、盐山县、
平泉县、栾平县、隆化县、迁西县
山西省（5个）：临县*、灵丘县、榆社县、汾西县、左权县
内蒙古自治区（1个）：敖汉旗*
辽宁省（7个）：北票市、凌源县、喀喇沁左翼蒙古族自治县、岫岩满族自治县、
义县、阜新蒙古族自治县、彰武县
吉林省（6个）：洮南市*、大安县、通榆县、镇赉县、汪清县、珲春县
黑龙江省（4个）：泰来县、同江市、延寿县、兰西县
江苏省（5个）：泗阳县、响水县、沐阳县、淮阴县、滨海县
浙江省（2个）：磐安县*、永嘉县
安徽省（5个）：临泉县*、阜南县、广德县、郎溪县、枞阳县
福建省（1个）：永定县
江西省（2个）：永新县*、修水县
山东省（7个）：沂水县*、东平县、临沐县、东明县，茌平县、乐陵县、鄄城县
河南省（4个）：濮阳县、长垣县、范县、淮滨县
湖北省（1个）：监利县
湖南省（10个）：宁远县*、大庸市、桂阳县、石门县、安化县、古丈县、 新田
县、隆回县、辰溪县、酃县
广东省：（2个）：乳源瑶族自治县、乐昌县
广西壮族自治区（2个）：马山县、防城各族自治县
海南省（2个）：东方黎族自治县*、三亚市
四川省（4个）：宜宾县、巫溪县、云阳县、隆昌县
贵州省（6个）：普定县、印江土家族苗族自治县、德江县、台江县、榕江县、荔
波县
云南省（5个）：富宁县*、峨山彝族自治县、西盟佤族自治县、宁蒗彝族自治县、
寻甸回族彝族自治县
陕西省（6个）：商州市*、千阳县、勉县、澄城县、平利县、永寿县
甘肃省（6个）：甘谷县、武山县、平凉市、西和县、渭源县、临泽县
宁夏回族自治区（1个）：泾源县*
(注：*为原科技扶贫试点县。)



1989年4月24日