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聚众斗殴犯罪案件审理中几个实践问题的分析　

闵涛


　　聚众斗殴犯罪案件呈逐年上升的趋势，且犯罪手段、情节相对更为恶劣。司法实践中聚众斗殴犯罪适用中所遇到的问题也越来越多。但在刑法理论和司法实践操作具体的法律适用中，对聚众斗殴犯罪构成的认识、犯罪情形的认定以及刑事责任的确定等问题却存在较多的分歧。因此，笔者对司法实践中经常遇到的聚众斗殴犯罪的问题，以及在审判实践中应如何操作进行如下分析。

一、聚众斗殴罪的概念和特征

　　聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他非法目的，纠集多人拉帮结伙地互相斗殴，扰乱社会公共秩序的行为。其特征是：

　　（一）犯罪客体。本罪侵犯的客体主要是社会公共秩序，但也会在一定程度上侵犯公民的人身权利，即在特定条件及造成一定程度的后果时本罪侵犯的是双重客体。在造成轻伤以下结果时，刑法规定作为聚众斗殴罪一罪处断。但当造成重伤以上后果时，刑法规定从一重罪处断，即按照侵犯公民人身权利类罪定罪。这里需要强调的是，公共秩序主要是指公共场所秩序，但不局限于此，乡村、城市居民区、机关企事业单位、人民团体的工作场所等秩序也应包括。

　　（二）犯罪的客观方面。聚众斗殴行为具有一定的规模性和暴力性特征。典型的表现形式为不法集团或者团伙之间成帮结伙地打群架，互相殴斗的行为。但在某种特定情况下，单方面结伙殴打另一方的也能构成。也就是说，聚众斗殴一般表现为行为人双方的合意行为、但这并不是本罪客观方面的必要构成条件，一方的行为也可以独立构成。同时，聚众斗殴的客观方面还具有规模性和暴力性特征。因此，聚众斗殴罪的客观行为表现往往会在破坏社会公共秩序的同时，触犯了刑法规定的其他罪名，如故意伤害罪、故意杀人罪、寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等。要正确界定此罪与彼罪的界限，必须从犯罪的主客观方面全面分析、综合判断，从而正确定罪量刑。

　　（三）犯罪的主观方面。聚众斗殴的主观方面显然是出于直接故意，具体表现为了争霸一方，报复他人，或者为了寻求刺激等公然藐视国家法纪和社会公德的犯罪动机，这是本罪主观方面的重要特征。
　　（四）犯罪的主体。聚众斗殴犯罪的主体是一个特殊的主体，即只有参加聚众斗殴的首要分子和积极参加者才能构成本罪。

二、聚众斗殴犯罪案件审理中几个实践问题的分析

　　双方纠集多人相互殴斗是聚众斗殴罪的典型表现形式，但某些非典型的犯罪形式只要具备了本罪的构成要件．依然可以按照本罪论处、并与其他犯罪区别开来。司法实践中常见的情况有：

　　（一）一方临时产生故意情形的问题

　　司法实践中，经常遇到一方纠集多人寻找另一方斗殴，而另一方本没有犯罪故意，但在事态发展过程中产生犯意并引发双方大规模斗殴的案件。笔者认为，处理此类案件时应依照犯罪构成理论来分析判断。例如：甲方纠集多人与乙方殴斗，乙方无意斗殴被迫抵抗，因寡不敌众而再纠集他人实施更大规模的斗殴。乙方由于其临时产生犯意，并聚众与对方互殴，其行为已符合了聚众斗殴罪的全部构成要件，应以聚众斗殴罪定罪处罚。但强调是处理此情形的案件时要严格区分聚众斗殴与正当防卫的界限，防止错判。

　　（二）双方均为多人特殊情形的定罪问题

　　在聚众斗殴案件中双方均为三人以上的是聚众斗殴罪的主要表现形式，但在某种特定情况下也会导致定罪的改变。例如某甲与某乙因经济纠纷产生矛盾，甲纠集多人并携带凶器多次寻找乙及其好友。一日双方相遇。某甲一方多人即冲上前殴打某乙等人，而某乙一方则无意与其打斗，但见气势只好应战，后乙方报警，甲等人逃离现场。对本案是否达到犯罪程度在此不论。但对甲乙双方是否为聚众斗殴有分歧意见。笔者认为，某甲为报私仇而纠集多人，具有与某乙一方进行互殴的故意，并实施了殴斗行为，而某乙一方虽人数达三人以上，但并没有与对方互殴的犯意。某乙方的“应战”虽也导致了互殴情况的发生，但其行为缺少聚众斗殴的主观构成要件，所以该案中应认定某甲一方的行为是聚众斗殴，而乙方则不构成。又如：被告人甲纠集多人，欲将与其有矛盾的乙打伤，遂带领多人到乙的工作单位，乙和同事在谈论工作，双方发生大规模殴斗，导致双方均有人员受伤。此案中被告人甲纠集多人的动机是为报私仇，但其故意内容是要将乙致伤，并行为指向特定的乙，所以说甲没有互殴的故意，只有伤害的故意，而乙及其同事也没有互殴故意。从客观表现形式看双方实施互殴行为，但由于缺乏聚众斗殴的犯罪故意，不应以聚众斗殴定罪。因此，可以认为，对于一方纠集多人以上，有与对方多人互殴的故意，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对一方可以认定为聚众斗殴，如果另一方没有互殴故意的，则不能以聚众斗殴罪定罪。

　　（三）一方未达多人情形的定罪问题

　　司法实践中经常遇到因私仇及其他纠纷引发双方实施殴斗行为的案件，其中一方人数达三人以上，而另一方则不到三人，甚至只有一人。有不同意见：一种意见认为，聚众斗殴必须双方均有聚众行为，斗殴则必须在聚众的基础上双方打群架，进行互殴，所以此种情况不应按聚众斗殴定罪；另一种意见认为，聚众斗殴不排除一方聚众并实施殴打他人的情况，单方可以独立构成，只要符合聚众和殴打条件的均可以单方面构成。笔者认为，处理这类案件时要防止片面强调客观行为。忽视了行为人主观故意内容，从而导致简单化的错误认识，针对这种情况，要注重考察行为人的主观方面，看双方是否有互殴的故意内容。

　　例如，吴志忠酒后在五大连池市“千宇歌吧”与北安市付云雨发生冲突，吴志忠被付云雨等人殴打后，吴志忠找到王忠等人手拿砍刀找付云雨报复，在“千宇歌吧”将业主被告人的妻子魏宏殴打，魏宏将此事告诉了在北安的付云飞，付云飞找来姜有库等人乘两台轿车携带砍刀等器具来到五市魏宏所开的歌吧，在准备寻找吴志忠等人时，吴志忠、王忠二人持械赶到，双方发生殴斗。从此案可以看出，双方的犯罪动机是为报私仇、争霸一方，并均有与对方互殴的故意；客观方面，一方纠集多人，实施了互相殴打的行为，而另一方虽然未达到多人，但在犯罪故意的驱动下，积极与对方殴斗。所以斗殴双方均具有聚众斗殴罪的全部构成要件，均应认定为聚众斗殴罪。再如：被告人王某在宾馆与门卫发生口角，王某纠集多人，携带棍棒等凶器，预谋与门卫进行大规模械斗。当王某一方进入该宾馆时，见到门卫即殴打，门卫奋起反抗。从此案可以看出，被告人一方具有明显的犯罪故意，但其故意内容是互殴还是伤害呢?从其预谋的内容来分析，其故意的指向主要不是他人的身体健康或者安全，而应是社会公共秩序，其实施的行为方式是与对方进行互相殴斗。所以说，具备了互殴的故意，也具有聚众斗殴的犯罪故意；从客观行为分析，实施了斗殴行为，应以聚众斗殴罪定罪。而门卫则没有与被告人进行互殴的故意，不应认定为聚众斗殴罪。同样，门卫的行为性质也不影响王某聚众斗殴罪的构成，王某一方可以单独构成聚众斗殴罪。如李庆超在北安市健康路四道街新华网吧上网时，与在七道街恒通网吧上网的韩天威在网上互相辱骂，李庆超即纠集杨超、马天生（绰号“秃子”）、刘春明、赵小峰、王超等人持砍刀等凶器，乘出租车来到恒通网吧，将韩天威叫出，杨超持砍刀砍了韩天威的背部，韩跑回网吧，被害人张延龙从网吧出来拉仗时，被杨超、李庆超、马天生、刘春明等多人砍伤，后杨超、李庆超等人逃离现场。被害人张延龙经住院诊断为：右膑骨骨折。经法医鉴定系轻伤。从上述分析可以看出，在一方为三人以上另一方不足三人的斗殴案件中，有聚众斗殴故意，应以聚众斗殴罪论处；没有聚众斗殴故意的，则不构成聚众斗殴罪，而不应简单地从双方人数来定罪量刑。

　　（四）两种法定情形的操作问题

　　刑法第292条第1款规定了四种法定情形：“1、多次聚众斗殴的；2、聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；3、在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；4、持械聚众斗殴的。”在司法实践中有两种法定情形在理解和掌握上常常有分歧： 　　

　　1、“多次聚众斗殴的”的理解和掌握

　　“多次”一般是指聚众斗殴三次或者三次以上。对于“次”的理解，是容易掌握的，但在斗殴行为发生间断或地点变换等情况下，对次数的认定上有不同理解。笔者认为，由于聚众斗殴罪系行为犯，只要行为人实施了聚众斗殴的行为，且达到一定的严重程度即构成本罪，但同时，也应当认识到聚众斗殴又具有持续性、连续性特点。依据持续犯的理论，对出于一个犯罪故意、一个犯罪目的，实施一个犯罪行为，触犯一个罪名，并且为实现一个犯罪目的，行为处于持续发展状况的是持续犯，而持续犯只能作为一次犯罪对待。而连续犯则指出于一个犯罪故意、实施数个犯罪行为，触犯一个罪名，从刑法理论上连续犯属于同种数罪，但不并罚。因此，聚众斗殴行为是一次还是数次，关键是要分清是持续犯还是连续犯，持续犯只能认定一次，连续犯应以同种数罪的个数认定次数。据此，构成聚众斗殴次数的基本条件应当是指包含从聚众斗殴的起意、纠集、预谋、实施到结束这样一个完整过程的为一次，而在这一过程中行为人为积极追求其犯罪目的而间断其中一个阶段的行为或者变换斗殴场所的，应作为一次认定。具体而言，构成一次的应具备下列条件：一是具备一个独立的聚众斗殴犯罪构成；二是时间上没有明显的间断，有间断的也是为延续犯罪作准备。如斗殴暂停时，约定再纠集更多的人继续斗殴的；发生在两处及两处以上地点的斗殴是一种行为的正常延续。三是斗殴行为的间断，地点的变换是行为人主观上未放弃犯罪或者认为犯罪目的未达到而自然导致的。

　　2、“持械聚众斗殴的”的理解和掌握

　　“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或者携带器械并且主观上有使用的企图但实际未使用的情形。这里的“器械”包括：治安管制刀具及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴的，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴的。对于在斗殴中有人持械的，那么，未持械的行为人是否要认定为“持械”？笔者认为，凡参与预谋的，在预谋时明确要持械斗殴，在实际斗殴中有人持械的，未持械的行为人也应认定为“持械聚众斗殴”，对首要分子同样要予以认定。在聚众斗殴中一方持械而另一方未持械的，对持械一方依照上述原则认定，对未持械一方则不应认定。

三、聚众斗殴致人重伤、死亡的定罪及刑事责任的承担

足球与法律之间的断想

足球运动起源于古代中国，兴于近世欧洲；法学的理念起源于古罗马，近世传入中国。足球是感性的运动，是人类内心挥之不去的暴力情节以较为文明的方式得以发泄，足球场上崇尚激情与力量的对抗；法学是理性的思索，是人类防止人类暴力情结无休止的宣泄而设立的一套规则体系，法庭是膜拜理性的圣殿，崇尚平等与正义的诉求。此二者在本质上看似并无内在的关联性，但是在特殊的历史发展进程中随着其内在自身的周而复始的博弈与趋同，进而使得足球与法学之间产生了某种表象抑或更深层次的关联。
卢俊曾喟叹：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”其实所谓枷锁在很大程度上是法律的隐喻。在球场内外球迷是足球的囚徒，在市民社会人亦是法律的囚徒。足球是一种大众的娱乐，诉讼其实本质上也只是一场游戏。足球在其娱乐性愈加凸现的今天，似乎已经成为一种大众的消费品，而诉讼在一些法治比较发达的国家同样也成为了一种“高消费”的标的。在足球比赛的过程中双方球员就好比诉讼中的双方当事人，裁判就好比法官，而足球就好比双方当事人争执的标的。在足球比赛中球员们围着足球相互拼抢，不时的会出现犯规、假摔，同时裁判员居中公正地裁判，观众席的球迷们各显神通，用颜料在自己的脸上画出代表各自国家或者俱乐部的图案。法庭则是审判的剧场，法官、检察官、律师、当事人共同演绎的诉讼之戏，律师们唇枪舌剑、相互对抗，当事人相继陈述，提供对本方有利的证据、法官消极中立的裁判，不同的角色在法庭这一特殊的剧场上“八仙过海、各显神通”。
从宏观上看，如果把足球场视为一个小型的社会，将一支球队进行细致地划分，我们不难发现前锋队员一般扮演的是行政机关公务员的角色，中场队员一般是国家的立法机关，而后卫的角色一般是由司法机关的承担。之所以这么说是因为行政机关的公务员一般行使的是社会管理职能，具有一定的前瞻性和创造性，他们的行政行为与老百姓的切身利益更近，离百姓的生活也更近。而立法机关之所以担任中场调度的角色，是因为它既可以监督行政机关也可以监督司法机关，并且通过立法来指导行政与司法的运行，有总揽全局的作用。司法机关向来都是社会正义的最后一道防线，理所当然的将成为后卫。而担任后卫角色的人往往都是费力不讨好的人，你防守出色时人们觉得这是你应当做到的，一旦防守出现失误，所有的批评声、叫骂声就会如洪水般的扑来，最终被民众的口水淹没。人们的视点往往集中在前锋队员的精彩过人和大力射门上，对于后卫防守水平一般的观众不会以专业的眼光加以分析和判断。有优秀的后卫时人们往往感觉不到他的存在，但是一旦没有后卫，或者后卫与前锋的实力较为悬殊时，优秀后卫的重要性就会格外的凸现。皇家马德里队的防守一直以来都遭到各界人士的非议，其中重要的一个原因就是因为“六大巨星”的存在使得前后场在实力上出现鸿沟。法律存在于人们生活的各个角落，保障着社会公平与正义的实现，一旦出现差错，就往往遭来一片骂声。但是如果一个社会不存在法律，那将是何等混乱的局面。
从微观上讲，足球里往往有假球、有“黑哨”，法院的裁判中也往往存在着法官的肆意裁断、司法腐败等等问题。所谓之假球，也就是在双方心知肚明的情况下，事先通过交涉或者默认的方式就比赛的结果达成实现的“共识”，所为之比赛不过只是走走过场而已。在法庭审理案件中同样也存在着这样的“走过场”、“打假球”的行为。双方当事人的胜负其实在开庭审理之前就已经定下，法庭的审判只不过是走走程序，做做戏罢了。“实体的正义”与“程序的正义”在这种“过场”中已经被践踏得面目全非、被腐化之风卷得荡然无存。
在球场上，裁判的即时裁决是不需要球员举证的，这与法院审理案件中当事人举证制度有所不同。因为足球毕竟只是一种娱乐性较强的体育运动，被看成一种游戏，既然是游戏就没有必要当真。足球之所以有魅力，其一重要的原因就是在足球比赛中总是存在着各类错判，错判也是足球的一部分。在1986年阿根廷世界杯上，英格兰对阿根廷一场中马拉多纳的那只“上帝之手”在近20年后依然被球迷们津津乐道，作为茶余饭后的谈资。可是在司法领域中，我们却不能追求这种所谓之“错判也是足球的一部分”的价值。因为足球在追求公平价值的同时还要讲究观赏性，要是一旦出现“事实真伪不明”的情况大家就都停下来看录像回放，那么整个高度对抗性的足球比赛将不复存在，大家花高价买的足球票就成了“电影票”。法院在审理案件要实现的是社会正义，是公民权利保护的最后一道屏障，法庭审理不是做秀，也不要求高度的可观赏性。而往往法庭辩论中，双方理性的碰撞和对真相的祈求，使得诉讼又具有了另一种魅力，引用贺卫方教授的话说这是“人为理性的光芒”！
裁判是公平竞争的象征，法官是公正裁决的化身。绿茵场上的裁判和法庭上的法官都拥有一定的自由裁量权，而我们的启蒙思想家孟德斯鸠认为：任何有权力的人都容易滥用权力。裁判和法官当然也不例外，裁判的黑哨和法官的枉法都是难以杜绝的。为了避免这种肆意的出现，实现社会正义，我们采取了不同的诉讼模式和诉讼的理念。中国由于受原苏联诉讼模式的影响，曾长期奉行“职权主义”的诉讼模式。如同机器人足球赛一样，“球员”是受人操纵和受计算机程序支配的机器人，中国人可以在机器人世界杯足球赛上夺冠，而中国足球队要赢得“大力神杯”还是遥遥无期的美梦。在职权主义的诉讼模式下，整个诉讼的进程都是有法官依职权来推动，法官可以主动地搜集证据，并将当事人未提出的证据和事实作为裁判的依据。此种情形反映在球场上便是球员们都站着不动，由裁判来指挥比赛的进行，如果真的如此，那将是何等可笑的局面。法官在审判中应该是消极与中立的，当事人没有提出的证据和诉讼请求不可以成为断案地依据。就有如裁判在裁决犯规时必须中立，队员没有犯规时不能依自己的职权主动判犯规。裁判永远是对抗中的旁观者，如果裁判在比赛中也能积极主动地“来上这么一脚”，那比赛将无法再进行下去，公正与客观地裁决将化为湮灭，整个比赛也将成为一场闹剧。日本法学家小林秀之教授在比较德国、日本与美国的民事诉讼体制后指出，利用相对立的当事人对胜的结果的追求，使得当事人在诉讼中充分展开攻击和防御，而法官或陪审团则被动地从当事人双方的“体育竞技”过程中判断哪方当事人应当胜诉是美国刑事诉讼和民事诉讼的基本法理。日本和德国当事人主义的诉讼模式与之相似，只是美国的民事诉讼系属纯粹之当事人主义，其“体育竞技”性更加的凸显而已。
此外，裁判与法官都遵循回避原则。足球的主客场体现了公正和公平理念，审判中的地方保护主义却早已成为中国法院的一大久治未愈的顽症。司法地过程不可能在原告所在地审判一次，又在被告的所在地再审判一次，司法对于公正的诉求应该不分地域，不分主场和客场，唯一的裁判依据只能是社会正义。在足球比赛中，“主场优势”这一因素体现得十分充分。韩日世界杯上，意大利、葡萄牙、西班牙等足坛劲旅纷纷败在“太极虎”脚下，一个十分重要的因素就是这些失败的球队不是仅仅在应战对方十一个人，而是在与主场几万“红魔”对抗。比赛中裁判往往基于主场球迷的“足球情感”和避免引发主场骚乱，在“事实真伪不明”的情况下将“证明责任”的包袱丢给了客场作战的一方，自己往往成为主场球队的第十二名队员。因此，世界足联以主客场这一竞赛的方式，变相地接受了“主场优势”的这一事实，张卫平教授称之为“裁判政策学”，同时也提出了“司法政策学”的构想。但是，作为对司法实务界了解甚少的笔者，依然怀着一颗单纯而富有浪漫主义色彩的心认为，在司法实践中还是少一些“司法政策学”的为好。
如果这个世界没有了足球，或许人们的生活将缺少许多的乐趣，人们的激情与希望将少了一个宣泄与寄托的载体。如果人间没有了法律的规则，将出现两种极端的局面，一者实现共产主义，社会的资源按需分配，届时国家、监狱、军队、警察等一系列暴力机构将不复存在，当然法律也因为失去了保障其实行的强制力而逐渐消亡。整个社会进入一种理想化的状态，个人的情感与道德的约束超越法律，达到完美的境界。其二种情况有可能世界将混乱一片，人们的基本权利，如生命、财产、健康、性自由等等都得不到保障，整个社会因为规则的缺失而最后崩溃，人类也将随之走向灭亡。较之二者，也许在现阶段看来，第二种状态具有出现的盖然性。由是观之，吾国吾民依然无法摆脱社会规则之清朗。足球和法律从古代产生，但都发达于现代社会，是近代市民社会和政治国家的产物。其二者的共性表现为都具有较强的对抗性，缺少了其中的一个都会给人类社会带来巨大的影响。人类其实本质上就是一种是非常奇怪的动物，喜欢看暴力，以此来发泄文明时代的野蛮情绪。足球运动员冲撞和对抗得越激烈，观众的情绪越高涨。律师唇枪舌剑辩论得越精彩，人们越是将其视为诉讼的经典，从而拍成影片或者载入史册。对抗与竞技永远是人类所追崇的价值理念，其通过自身内在周而复始的博弈与趋同从而得到发展。足球竞技是外圆内方的，因为人们在感叹足球比赛胜负之不可预见性时，内心却总是存在着一种朴素的价值情感和正义理念，在娱乐外表下少不了竞技道德与诚信的持守；法律是外方内圆，在实体正义与程序正义价值的背后，同样也存在着裁判的灵活性与机动性。只是在法治未兴的当今中国社会，笔者认为司法裁判中的模糊地带恐怕应当稍加缓行！

齐 汇
文于清华园北紫荆寓所