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论诉后保全/罗朝栋

时间:2024-07-02 07:04:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8086
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论诉后保全


诉后保全又称诉讼后保全,是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前,对于可能因一方当事人的行为或者其他原因,使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况,根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定,对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施,限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度,目前民诉法尚未对其作出明确规定。
一、建立诉后保全制度的必要性
(一)、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前,理论界对诉讼保全期间的界定,有不同的理解。有的认为,诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止;有的认为,从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为,诉讼保全期间应当是至作出判决之前。但持该种观点的人,却将宣判之时至裁判文书最后一方当事人送达之日止这一诉讼区间排除在诉讼保全范围之外。由此,不难看出诉讼保全没有涵盖案件诉讼过程。所谓的诉讼保全也只能是判前保全或调前保全。那么,对于双方调解达成协议有待履行期间,另一方当事人不服上诉期间,判决生效有待履行期间等,是否可以采取诉讼保全措施就无法解释。笔者认为,不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止,只要当事人向法院申请保全,即便法律没有明确规定,法院也应当采取保全措施。因此,民事财产保全制度亟待于规范。
(二)、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定,对诉前保全和诉讼保全作了具体规定,但对结案后保全没有规定,造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请,人民法院无所适从。
(三)、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。据笔者了解,案件宣判或调解达成协议之后,由于一方当事人恶意毁损、变卖、转移财产,或挥霍、抽逃资金,或将动产携带出境等情形,另一方当事人则会向法院提出财产保全申请,以保护其合法权益,此情形不时有发生。
二、建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。笔者理解该规定并非针对诉前保全和诉讼保全而言,案件判决后或调解文书生效后当事人向法院申请保全,也属于该法条调整之列,法院应当采取保护措施。虽然目前《民事诉讼法》对诉后保全没有具体规定,但可以参照诉讼保全和诉前保全做法来执行。并以此为借鉴,不断完善诉后保全机制,对判后民事财产保全积极进行补救,确保当事人合法权益得到兑现。因此,目前可以依据《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施,这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施,是完全符合财产保全制度的基本精神。
三、诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似,界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。笔者认为,诉后保全有四个不同期间。1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人讼争标的已有处理结论,只是有待于发生法律强制效力。2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间,时间长短视当事人是否上诉而定,最长不超过15天,即上诉期限。这里会发生两种情形,第一种是当事提起上诉之前,向法院申请诉后保全的,应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后,向法院申请诉后保全的,应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之,这一期间也是判决待定期间,可能会因当事人上诉处理结论发生变更。3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定,义务人必须按此履行,但义务人履行期限还未届满,裁判文书还未发生强制效力。4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定,也发生强制履行效力,债权人可以申请要求义务人履行义务,即具备了执行立案条件,这种情形当事人可以申请保全。由此,诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别:第一,适用诉讼阶段不同,前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前,后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二,保全范围、对象不同,前者是根据判决内容进行保全的,后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三,保全前提不同,前者是在已有明确裁决内容,只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的,后二者则是在法院未形成判决结论下,依据当事人申请或法院工作需要进行的。
四、诉后保全制度的适用
(一)、进行诉后保全的条件。1、当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。2、必须提供法律文书,有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间,当事人申请诉后保全,法院可以不责成其提供法律文书。3、申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。4、对于前三个期间,还不具备申请执行立案条件的,当事人向法院申请诉后保全,必须提供相应担保,当事人不提供担保,则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益,如果是申请人的原因发生保全错误,申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。5、必须有因一方当事人的行为或者其他原因,使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金,将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能,不是主观猜测的一种可能性,而是要具有客观现实性的一种可能性。
(二)、诉后保全的范围。诉后保全的目的,是在于保证将来法律文书能够顺利执行,或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”的规定,笔者认为,诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容,即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值,应与判决书确定给付的款物相当,超出实际范围的,或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的,对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施。限制其支取,通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的,法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿,该第三人要求偿付的,由法院提存财物或价款。
(三)、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式:一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中,法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施,在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要,在征得权利一方当事人同意后,可以启动诉后保全,主要有以下几种情形:(1)、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)、追索劳动报酬的;(3)、因情况紧急需要诉后保全的。在紧急情况下,法院可以不征得权利方当事人同意采取诉后保全措施,这种情况当事人无需担供担保。
对于履行期限届满后至申请执行立案前,当事人申请诉后保全的,可以按上述程序采取保全措施,但一般情况告知当事人办理执行立案手续,转化到执行程序。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形,征得享有债权一方当事人同意后,或在紧急情况下,未征得同意,也可以采取保全措施。
(四)、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全,当事人可以向原合议庭提出,由原合议庭进行审查,符合保全条件的,由原合议庭应进行保全。其理由是,一判决尚未发生法律效力,给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行,具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全,当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力,给付内容处于确定状态,只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序,应将案件转移给执行部门处理,即启动执行程序。

参考书目:
1、杨荣新主编《民事诉讼法》.中央广播电视大学出版社
2、《三明审判论坛》第20期.《浅谈执前保全制度的设立》.陈金逵
(福建省尤溪县法院 陈蓉 罗朝栋)


中华人民共和国会计法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(六届第21号)

《中华人民共和国会计法》已由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1985年1月21日通过,现予公布,自1985年5月1日起施行。

中华人民共和国主席 李先念
1985年1月21日

中华人民共和国会计法

(1985年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1985年1月21日中华人民共和国主席令第二十一号公布 自1985年5月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为了加强会计工作,保障会计人员依法行使职权,发挥会计工作在维护国家财政制度和财务制度、保护社会主义公共财产、加强经济管理、提高经济效益中的作用,特制定本法。
第二条 国营企业事业单位、国家机关、社会团体、军队办理会计事务,必须遵守本法。
第三条 会计机构、会计人员必须遵守法律、法规,按照本法规定办理会计事务,进行会计核算,实行会计监督。
第四条 各地方、各部门、各单位的行政领导人领导会计机构、会计人员和其他人员执行本法,保障会计人员的职权不受侵犯。任何人不得对会计人员打击报复。
对认真执行本法,忠于职守,做出显著成绩的会计人员,给予精神的或者物质的奖励。
第五条 国务院财政部门管理全国的会计工作。
地方各级人民政府的财政部门管理本地区的会计工作。
第六条 国家统一的会计制度,由国务院财政部门根据本法制定。
各省、自治区、直辖市人民政府的财政部门,国务院业务主管部门,中国人民解放军总后勤部,在同本法和国家统一的会计制度不相抵触的前提下,可以制定本地区、本部门和军队的会计制度或者补充规定,报国务院财政部门审核批准或者备案。
第二章 会计核算
第七条 下列事项,应当办理会计手续,进行会计核算:
(一)款项和有价证券的收付;
(二)财物的收发、增减和使用;
(三)债权债务的发生和结算;
(四)基金的增减和经费的收支;
(五)收入、费用、成本的计算;
(六)财务成果的计算和处理;
(七)其他需要办理会计手续、进行会计核算的事项。
第八条 会计年度自公历一月一日起至十二月三十一日止。
第九条 会计记帐以人民币元为单位。
以外国货币计算的,应当折合人民币记帐,同时登记外国货币金额和折合率。
第十条 会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料必须真实、准确、完整,并符合会计制度的规定。
第十一条 办理本法第七条规定的事项,必须填制或者取得原始凭证,并及时送交会计机构。
会计机构必须对原始凭证进行审核,并根据经过审核的原始凭证编制记帐凭证。
第十二条 各单位按照会计制度的规定设置会计科目和会计帐簿。
会计机构根据经过审核的原始凭证和记帐凭证,按照会计制度关于记帐规则的规定记帐。
第十三条 各单位应当建立财产清查制度,保证帐簿记录与实物、款项相符。
第十四条 各单位按照国家统一的会计制度的规定,根据帐簿记录编制会计报表上报,经上级主管单位汇总后,报送财政部门和有关部门。
会计报表由单位行政领导人和会计机构负责人、会计主管人员签名或者盖章。设置总会计师的单位并由总会计师签名或者盖章。
第十五条 会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料,应当按照国家有关规定建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定。
第三章 会计监督
第十六条 各单位的会计机构、会计人员对本单位实行会计监督。
第十七条 会计机构、会计人员对不真实、不合法的原始凭证,不予受理;对记载不准确、不完整的原始凭证,予以退回,要求更正、补充。
第十八条 会计机构、会计人员发现帐簿记录与实物、款项不符的时候,应当按照有关规定进行处理;无权自行处理的,应当立即向本单位行政领导人报告,请求查明原因,作出处理。
第十九条 会计机构、会计人员对违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支,不予办理。
会计机构、会计人员认为是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支,单位行政领导人坚持办理的,会计机构、会计人员可以执行,同时必须向上级主管单位行政领导人提出书面报告,请求处理,并报审计机关。上级主管单位行政领导人在接到会计机构、会计人员的报告之日起一个月内,必须作出处理决定。会计人员不向上级主管单位行政领导人提出报告的,也负有责任。
第二十条 各单位必须接受审计机关、财政机关和税务机关依照法律和国家有关规定进行的监督,如实提供会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。
经国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府的财政部门批准的注册会计师组成的会计师事务所,可以按照国家有关规定承办查帐业务。
第四章 会计机构和会计人员
第二十一条 各单位根据会计业务的需要设置会计机构,或者在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员。大、中型企业事业单位和业务主管部门可以设置总会计师。总会计师由具有会计师以上技术职称的人员担任。
会计机构内部应当建立稽核制度。
出纳人员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、债权债务帐目的登记工作。
第二十二条 会计机构、会计人员的主要职责是:
(一)按照本法第二章的规定,进行会计核算;
(二)按照本法第三章的规定,实行会计监督;
(三)拟订本单位办理会计事务的具体办法;
(四)参与拟订经济计划、业务计划,考核、分析预算、财务计划的执行情况;
(五)办理其他会计事务。
第二十三条 会计人员按照干部管理权限的规定任免,企业事业单位的会计机构负责人、会计主管人员的任免并应经过上级主管单位同意。会计人员忠于职守,坚持原则,受到错误处理的,上级主管单位应当责成所在单位予以纠正;玩忽职守,丧失原则,不宜担任会计工作的,上级主管单位应当责成所在单位予以撤换。
第二十四条 会计人员调动工作或者离职,必须与接管人员办清交接手续。
一般会计人员办理交接手续,由会计机构负责人、会计主管人员监交。会计机构负责人、会计主管人员办理交接手续,由单位行政领导人监交,必要时可以由上级主管单位派人会同监交。
第五章 法律责任
第二十五条 单位行政领导人、会计人员违反本法第二章关于会计核算的规定,情节严重的,给予行政处分。
第二十六条 单位行政领导人、会计人员和其他人员伪造、变造、故意毁灭会计凭证、会计帐簿的,给予行政处分;情节严重的,依法追究刑事责任。
第二十七条 会计人员对明知是不真实、不合法的原始凭证予以受理,或者对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支予以办理,单位行政领导人、上级主管单位行政领导人对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支决定办理或者坚持办理,情节严重的,给予行政处分;给国家造成重大经济损失的,依法追究刑事责任。
第二十八条 上级主管单位行政领导人接到会计人员按照本法第十九条第二款规定提出的书面报告,无正当理由逾期不作出处理决定,造成严重后果的,给予行政处分。
第二十九条 单位行政领导人和其他人员对依照本法履行职责的会计人员进行打击报复的,给予行政处分;情节严重的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十条 城乡集体经济组织的会计工作管理办法,根据本法的原则,由国务院财政部门会同有关主管部门另行制定。
第三十一条 本法自1985年5月1日起施行。

厦门市技术合同管理暂行办法

福建省厦门市人民政府


厦门市技术合同管理暂行办法
厦门市人民政府



第一条 为贯彻经国务院批准、国家科委颁发的《技术合同管理暂行规定》和厦门市政府颁发的《厦门市技术市场管理暂行办法》以及厦府[1988]综165号文的有关精神,加强厦门市技术合同的管理监督、检查,特制定本办法。
第二条 技术合同的登记是管理机关从技术和法律方面对技术合同的认定。实行技术合同的登记制度,是保障国家、集体和个人的合法权益,繁荣和加强技术市场管理的必要措施,可以防止非技术合同混入技术市场,保证技术市场健康发展。
第三条 厦门市科委科技管理处是技术合同管理机构,具体承办全市技术合同的登记工作。凡厦门地区的一切技术合同必须向厦门市科委或由它委托的单位办理登记,其中转让专利申请权或专利权的,还应向市专利管理处登记。
第四条 技术合同登记范围:技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等合同(包括技术培训、技术承包、技术入股、技术出口)均必须办理合同登记手续。
第五条 凡在厦门地区的机关、部队、企事业单位(含三资企业)、个体工商户和个人所签定的技术合同必须按本办法办理登记。
第六条 技术交易各方应采用厦门市统一的技术合同文本(样本附后)。从合同签定之日起,一个月内由出让方持合同及有关资料到厦门市科委办理登记手续。出让方不属厦门地区的,由受让方持合同书办理备案手续。
第七条 经登记的合同,应依法缴纳印花税,加盖厦门市科学技术委员会技术合同登记章方可享受财政、税收、信贷、奖励等优惠。
第八条 在技术交易中,应依法缴纳个人所得税或个人收入调节税,并统一使用“厦门市技术交易专用发票”以作为技术交易的报销凭证,银行根据登记部门(市科委)的《厦门市技术合同提取奖金审批表》给予提取现金,并按现金管理规定办理。
第九条 凡逾期办理技术合同登记或备案手续的单位,由市科委酌情处以400元以下的罚金。
第十条 在本办法公布之前签订并正在执行中的技术合同,应在本办法公布后一个月内补办登记手续,否则按本办法第九条处理。
第十一条 合同登记须由出让方缴纳手续费。成交额1万元以下手续费5元,1万元以上的手续费10元。由受让方办理备案的合同,免缴手续费。
第十二条 技术合同鉴证实行自愿原则。工商行政管理局要加强对技术合同的监督、检查。
第十三条 技术合同属于《技术合同法》第二十一条所列情况之一的,以及技术合同发生争议,由市工商行政管理局负责处理和仲裁,市科委配合。
第十四条 本办法由厦门市科委负责解释。
第十五条 本办法自公布之日起执行。



1988年9月12日